一、我国外国人就业规制制度存在的问题
随着我国经济的快速发展和改革开放的不断深入,外国人来华就业人数逐年增多,涉及领域也愈加广泛,据人力资源与社会保障部的统计数据显示,截止2012年末,在我国合法就业并持有就业签证的外国人有24.64万人。?很多来自发达国家的高级人才来我国就业,为中国带来先进的管理理念和技术,促进我国经济高速发展。但同时我国也应该看到,大量外国人涌入我国就业对我国的劳动力市场形成的巨大压力。随着我国参与经济全球化进程的步伐加快,特别是在2001年加入WTO以后,外国人来华就业的规模不断扩大,涉及到更加广泛的领域,几乎已经进入到除国家机关外的各个领域。相关部门根据目前的形势及对外国人来华就业的调查认为,外国人在华就业将会更加严重,人数会愈来愈多,这将对我国的经济、社会发展产生深远的影响。②因此,当前我国的人力资源与社会保障部门、公安部门等机构的重要任务之一就是研究国外关于外国人就业规制问题的先进经验,进而加强和改善我国外国人在华就业的规制。虽然我国在外国人就业规制方面取得初步进展,但仍应注意到在外国人就业规制方面我国仍存在诸多问题。
(一)立法方面
1、缺乏专门立法
我国一直是劳务输出大国,但随着改革开放的深入,愈来愈多的外国人才被引进来,我国政府相关部门已经意识到了外国人在我国就业方面引发的各方面问题,并制定了专门的规章制度来规制,如1987年劳动人事部《关于未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人在中国就业的若干规定》、1996年劳动部《外国人在中国就业管理规定》、2002年九部门联合制定的《关于为外国籍高层次人才和投资者提供入境及居留便利的规定》,但十几年过去,外国人在我国的就业的现实状况发生巨大变化,现有的规章制度内容分散且已经严重落后于社会现实。目前,外国人在我国就业的数量呈现爆发式增长,特别是在广州、北京、上海等发达城市,数量相当庞大的外国人对当地经济发展发挥着越来越大的作用,巳经成为当地不可缺少的成员。大部分外国人会了解我国就业方面的法律法规,并积极的在我国的各行业谋求发展。不过,由于现行的法律法规大都制定于十几年之前,现代社会与当年的立法背景差距较大,以当年所制定的法律来规制当前外国人就业的现实状况,由于法律的滞后性必然会大大减弱法律的效果。从法系分析,中国是实行成文法的大陆法系国家,而当前我国在外国人就业规制立法的最大障碍是缺乏专门立法,根本原因是立法者并没有充分意识到外国人在华就业尤其是非法就业潜在的危害性。?全国人民代表大会是我国的最高立法机关,构成其最小的单元是来自各行各业的人民代表,由于专业的限制,很少有代表对外国人就业投入关注;更多的是缺乏对外国人在华就业所产生影响的认识,有的代表甚者对外国人来华就业充满盲目好感;也有些片面认为外国人在华就业只会增加国际交流,不会带来任何损害。
虽然新制定的《中华人民共和国出境入境管理法》(以下简称“出入餐管理”)在服务和管理外国人出入境方面有了很大改善,如在服务方面:实施人才签证制度,扩大过境免签适用范围及完善临时入境制度,为符合条件的外国人人才、投资者等提供停留居留便利,完善中国“绿卡”制度;管理方面完善外国人签证签发制度、外国人停留居留管理制度,加大打击“三非”(非法入境、非法居留、非法就业)外国人力度,完善禁止外国人入境制度等。@但是也应看到,《出入境管理法》并不是专门规制外国人就业的法律,无法全面而详细规制外国人就业;而现有的专门规范《外国人在中国就业管理规定》仅是部门规章,其执行效力低且内容规定不够全面、相对滞后。在《出入境管理法》生效后,应当制定专门的法律对外国人就业进行全面的规制与惩罚外国人非法就业,规制和惩罚都不是最终目的,最终目的是建立系统的、有效的制度,这就要求我国向西方国家学习先进立法经验,建立专门的法律制度,结合我国实际情况,通过立法制定规制外国人在华就业的专门法律。
2、法律体系不健全
一套完善的法律体系可以使法律的实施更有效率,更有利于树立法律的权威。我国规制外国人就业的现有的法律规范主要是部门规章及其他规范性文件,由外交部、人力资源与社会保障部等部门颁布,呈现出分布分散且法律效力皆较低的局面,无专门的法律,未形成完整并行之有效的法律体系。完善的法律体系的缺失大大制约我国在外国人就业方面的规制。在专门规制外国人就业的《外国人在中国就业管理规定》中,对外国人就业种类、就业的限制及保护规定就过于简单。巾虽然在外国人就业人数比较多的地方(如上海、广东省)有较为详细的地方规章制度,但其执行力较小,且有地方介入国家立法之嫌,不利于对外国就业者的规制。如上海市制定了《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》,但其只是地方政府规章。虽然该意见综合涉及外国人就业的劳动合同期限、劳动报酬、工作岗位、作息时间、工伤保险违约责任等双方的权利义务,但受制于其法律效力比较低,很难在具体案件的法律适用中实现法律效果,同案异判的情况时有出现,这极大地减损了法律的权威性。②可见,我国在规制外国人就业方面缺乏完善的法制体系,虽然我国《出入境管理法》的颁布相对完善了在规制外国人就业方面的规定,但由于其是一部综合管理外国人、中国人出入境的法律,无法较为详细地规制外国人就业,仍需配套的法律法规予以细化。
(二)执法方面
法律法规的生命在于实施、执行,在规制外国人就业方面,目前我国还存在着很大的问题,其中主要的问题就是执法方面问题。例如本着“放开高端,限制中等和一般”的人才的原则,凡是在中国就业的外国人具备高级技术、管理人才和有特殊技能的,其对中国经济发展是非常有益的,对于这类外国人,法律不仅应允许而且应鼓励、欢迎其来中国就业,但也有大量从事一般性劳务的外国人,其来中国仅从事一些技术含量较低或者没有技术含量的工作,如服务员、普通建筑工人等,这些可替代的劳动力大量涌入我国会使我国就业形势更加严重。目前在我国就业的外国人已遍及各个领域,从事多样化的职位。有关机构的分析显示:外国人寻求的职位已不再局限于传统的管理、教学和较高科技含量高的岗位,现其就业行业涉及相当广泛。此外,人力资源与社会保障部就业培训司劳动力市场处官员指出,中国早就出现了外国人非法就业的问题,每年仅公安部查处的在华非法就业的外国人就有2万人左右。0上述种种现象体现着我国执法的缺失,相关执法部门在面对规制外国人就业及打击非法就业问题上出现了诸多问题,这些问题亟需解决。
1、缺乏统一的管理机关
我国并没有像美国一样建立专门的机构管理在其国内的外国人,在就业方面更是没有专门的、统一的管理机关来监督、处罚在我国境内外国人就业的行为。现状是对外国人各个阶段的管理权,掌握的信息等分别有不同部门掌握和管理。人力资源与社会保障部门中的劳动监察部门按照相关法律法规对在我国非法就业的外国人处罚后,如需要取消被处罚的外国人的相关居留资格,则须会同公安机关有关部门共同执法。现实中有权变更外国人居留资格状态的部门是各个市级出入境管理处,人力资源与社会保障部门的监察部门并没有权力对外国人的居留资格进行变更。这导致如果劳动监察部门对违法行为作出处罚,只有申请出入境、边境检査部门对违法外国人进行协同处罚。但由于涉及到两部门的核心利益,导致二机关在协同执法中根本无法做到全面有效地配合。因此,虽然外国人违法就业的问题经常的出现,但按照我国现在分工的执法体系,实现全面的、有效的处罚也变成较为繁杂的执法问题。
我国公安机关的出入境管理部门从源头上负责外国人出入境的一般的管理工作,如负责外国人具体的出、入境、居留等相关工作,在正常的工作流程中,出入境管理部门会对于外国人的整个流动过程有完整的记录。公安机关出入境管理部门和各口岸出入境管理机关等各级、各地的公安机关对经登记后合法进入我国境内的外国人在我国境内的具体状态是能够准确掌握的;但对合法进入我国外国人的监管上,公安机关一般难以有效监管,在外国人非法就业的打击与监管上,公安机关更是难以介入劳动市场,人力资源与社会保障部门与公安机关难免出现了互相掣肘。我国在外国人就业规制方面的机构设置,分散了执法权力,严重影响执法效果。
2、缺乏执法主动性
在我国,人力资源与社会保障部门下设置劳动监察机关,其依法作为负责监管我国就业市场的机构,当然,该部门也是监管在华就业的外国人的主要执法机构。在劳动监察部门职责范围内,其应行使权力来依法监督外国人在华就业行为,打击外人在我国非法就业的行为。但是,在我国目前的法律制度中,劳动监察部门行使职权依据《出入境管理法》的规定,主要是通过行政许可来实现,即向本国雇主和外国就业人员颁发就业许可证来实现监管,缺乏对劳动力市场的主动地动态监管。从目前的情况来说,监察部门基本很少涉及具体劳动市场外国人就业的监管,有些地方甚至是空白。由于我国对外国人就业规制职责的划分及机构的设置现状,依据我国现有的法律法规,即使劳动监察部门发现有外国人存在在华非法就业的现象,也仅仅能釆取罚款等一般性的处罚措施,我国的法律规定并没有为该部门设定其他的处罚措施。其他的处罚措施,如限期出境、遣送出境等都是公安边防部门的职责,劳动监察部门是没有这项权力的。所以,劳动监察机关采取其他措施是没有法律依据的,法律并没有赋予其其他的执法权限是为了防止其滥用行政权力,出现执法上的权力交错,但是,目前的执法模式导致的直接结果就是对规制外国人就业,特别是对于打击外国人非法就业方面执法部门缺乏主动性,法律实施起不到应有的威慑作为。
3、关于处莉措施与处罚程度
我国现有的对外国人就业规制的规定主要有《外国人在中国就业管理规定》及《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》,从其规定可以总结出我国对外国人规制中的处罚措施,对非法在华就业的外国人的处罚措施有罚款、遣送出境、吊销许可证、没收非法所得和刑事责任。第一,罚款的规定。
对违反《外国人在中国就业管理规定》未申领就业证擅自就业的外国人处以1000元以下的罚款,对未办理许可证书擅自聘用的用人单位处以5000元以上50000元以下的罚款,对伪造、涂改、冒用、转让、买卖就业证书和许可证书的外国人和用人单位,处以1万元以上10万元以下的罚款。第二,关于遣送出境的规定。
对违反《外国人在中国就业管理规定》拒绝劳动行政部门检查就业证、擅自变更用人单位、更换职业、延长就业期限的外国人,我们应将其提请公安机关取消其居留资格,并由聘用单位或该外国人承担遣送费用。第三,关于吊销许可证的规定。对拒绝劳动行政部门检查就业证、擅自变更用人单位、擅自更换职业、擅自延长就业期限的外国人,由劳动行政部门收回其就业证,对伪造、涂改、冒用、转让、买卖就业证和许可证书的外国人和用人单位,由劳动行政部门收缴就业证和许可证书。?第四,关于没收非法所得的规定。劳动行政部门对伪造、涂改、冒用、转让、买卖就业证和许可证书的外国人和用人单位没收非法所得,情节严重构成犯罪的,移送司法机关由司法机关依法追究其刑事责任。第五,关于刑事责任的规定。对伪造、涂改、冒用、转让、买卖就业证和许可证书的外国人和用人单位,情节严重构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任,发证机关或者有关部门的工作人员滥用职权、非法收费、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究发证机关或者有关部门的工作人员的刑事责任。②通过上述可以发现现有处罚措施的不足:首先,处罚方式单一。我国目前对外国人非法就业的处罚仅包括罚款、没收非法所得、遣送出境、吊销许可证的行政责任及刑事责任,没有其他形式的处罚规定,对移交司法机关以及如何承担刑事责任等缺乏具体的规定,目前对较严格的刑事责任仅依靠国内刑法来规定,但我国刑法依据国情而制定,对外国人适用很谨慎。其次,处罚力度较轻。
2012年6月30日新出台的《中华人民共和国出境入境管理法》规定了对非法务工外国人、介绍人、非法雇主的处罚,这些条款规定的处罚措施其处罚力度较《外国人入境管理法》有所提高,但其与违法者的非法获益相比,仍差距悬殊。而且,《中华人民共和国出境入境管理法》虽然是新的法律,但其主要是用于规范中国人和外国人入境出境的综合法律,对于外国人就业及非法务工没有较为详细的规定,缺乏执行性。
外国人在华非法就业问题之所以大量出现,主要原因在执法上的监管权分散和信息共享不畅通等问题上。我国政府对外国人就业的相关事宜主要是由各地的劳动部门具体负责。因此,外国人详细的就业信息也都是由政府人力资源与社会保障部门来掌握的,其他执法部门能够了解的途径非常少,所能掌握的相关信息也是少之又少。虽然我们规定外国人在华就业时必须符合《外国人在中国就业管理规定》的有关规定,但劳动部门在执法上缺乏主动性,使他们对待此类问题也是抱有敷衍了事的态度的。?因此,外国人故意违法就业或是不主动登记的情况一般是很难被发现的。加之相关劳动部门对劳动力市场的主动监管非常少,因此外国人在我国的违法就业行为更是难以被发现。对于外事管理部门给外国人签证情况,由于职能分工的不同,公安机关也很难对合法签证的外国公民的类型和数量有一个详细的了解。同理,人力资源与社会保障部门也很难对就业人数有一个准确的掌握。从外国人入境后到最终离境这上段时间内,公安部门对外国人在中国境内的所有行为都会作详细的记录。其实除了公安机关之外,入境口岸也会对外国人在中国的行径作一个较为详细的记录。由此可见这些部门在监管问题上职权分配不清,重叠严重,信息无法共享,已经成为了制约的一个严重因素。
除了上述原因外,还有其他因素,如由于一部分执法工作人员自身文化素质过低;相当一部分执法工作人员有法不依、执法不严、玩忽职守;缺少一个对执法人员进行有效监督的机制等,这些也在很大程度上放纵了外国人的非法就业。
(三)司法方面
现代国际社会所流行的人权价值观趋势所不能容忍的是在处理外国人在华非法就业等问题的中总是侧重强调法律的秩序价值而忽略就业者自身的人权的正义价值的做法。因此,应该在认识到外国人在华非法就业问题的弊端,不断强调加强法律法规建设和对非法就业行为进行打击的同时,也必须在立法环节考虑到外国就业者本身的人权因素,避免空谈或者严苟的立法行为。②外国人就业也需提供相应的法律援助,但是目前,我国的司法体制中并没有赋予外国人法律救济的相关制度,一种情况下,外国人在雇佣过程中其权益可能被侵害;另一种情况下,外国人受到有关劳动部门的处罚后无法通过司法途径救济自己被侵犯了的权益,而且也只能借助于行政复议的方式,但司法救济才应当是最终的救济,“无救济则无权利”。
1、审判标准不够统一
针对外国人就业频繁出现的劳动争议,在司法审判中认定外国人就业权利的性质和保护标准是焦点,部分地方司法机关亦进行调查以明确外国人劳动争议的审判标准。在2006年深圳市和上海市的司法实践中,相关意见及部分案例清晰地指明外国人就业适用中国劳动标准,相关劳动标准应以1996年《外国人在中国就业管理规定》中工资、工作时间、社会保障、休息休假等方面为准,同时,对于认定为非法就业的外国人不适用我国劳动标准,如对于那些未依法办理就业证件等手续的可直接认定为非法就业,并不予法律救济。0在1996年的规定中,尽管在一定程度上为解决外国人在中国就业提供了法律上的支持,但是这种支持并不足以让司法解释信服,尤其是对就业争议的审判标准问题,该规定显得苍白无力。实际审判中,各地法院判定的标准并非是一致的,这便出i审判结果差异化的后果,从某些方面来说,这无法保护外国人在中国的就业权利,甚至各地区出现差异性。②虽然在全国各地都有着成功的案例和审判的经验,但是在法律体制上,对于审判标准的司法解释不够具体也不够全面,审判标准若不能得到统一,如何保障外国人的就业权利,进一步说,当权利受到侵害时,面对标准不统一的审判标准,法律的权烕与公信力如何?
2、缺乏与有关国家在规制非法就业方面的司法协助
虽然我国已经加入WTO十三年之久,对贸易等方面的法律法规已经比较完善,但对外国人非法就业问题,因其比较敏感,且牵涉各国国民利益,我国与其他国家的司法协助并没有如一般民事司法协助国际合作那样广泛开展。?WTO贸易体制与劳工制度存在一定矛盾性,如果不能很好在立法上处理好,对司法实践也会带来负面影响,并产生副作用。近年来,我国签订的双边、多边、区际自由贸易协定数额在增加,在一些双边贸易协定中,双方对贸易中的劳工标准、待遇及司法协助等缺少明确协定,有些提及劳工标准,但是一般是设置潜在的贸易壁皇,对司法协助,如遣返非法就业人员等几乎没有涉及,这在给我国的司法实践带来了较为大的难题。规制外国人非就业是一个国际性问题,需要各国在国际条约下,互助合作。为达到较好的司法实践效果,在充分保障国家主权利益的前提下,我国在治理非法就业及管理外国人在华就业方面,须加强与各国,尤其是与贸易往来较多,劳务输出大国及劳工立法差异较大的国家,加强立法交流及司法协助。
