引言
一、选题意义和研究内容
2010年冲突法领域产生诸多重大成果,其中之一就是美国俄勒州颁布并实施的《侵权及其他侵权及其他非合同请求法律选择法》(以下简称《侵权及其他非合同请求法律选择法》),另一个则是中国的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》),相同时期不同法律制度下出台的冲突法法律文件具有相当的比较意义。《侵权及其他非合同请求法律选择法》是美国第一部较为成熟的侵权冲突法的成文法,也是美国第一部由具有普通法制度传统的州制定的侵权冲突法的成文法。《侵权及其他非合同请求法律选择法》由着名冲突法学者纳夫齐格教授和西蒙尼德斯教授负责起草并作报告人,二人试图改变判例法的混乱状况,创制清晰合理的冲突规则体系?。《侵权及其他非合同请求法律选择法》从形式到内容具有诸多特色,它明确限定何种情形下适用法院地法,避免法官任意适用法院地法;《侵权及其他非合同请求法律选择法》中既有冲突规则又包含法律选择方法,冲突规则中蕴含法律选择方法的内在指引,以法律选择方法概括和发展冲突规则;《侵权及其他非合同请求法律选择法》具有发展的眼光,它并不要求将所有的冲突法问题都纳入到法律规则之中,而是以严密的法律规则规制成熟的法律问题,以恰当的法律选择方法指引还不够成熟的法律问题的解决,使冲突法的确定性与灵活性得到有效平衡。无论是其立法思想还是其立法内容均可对反思我国《涉外民事关系法律适用法》以及最高人民法院出台相关的司法解释提供诸多借鉴。
中国侵权冲突法的发展是曲折的,由于各种原因,19世纪50年代后中国侵权冲突立法在相当长的一段时期里停滞不前。进入21世纪以来,通过长期的理论研究和立法准备,以及实践经验的总结,中国的侵权冲突法取得了跨越式的发展和进步。尤其是2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》,作为中国国际私法立法的最新成果,它填补了中国侵权冲突法的规则漏洞,制定了全面的侵权冲突规则体系,尽管还有其不够完善的地方,但其是中国立法部门听取相关法律专家意见、引进了国外冲突法立法的先进理念、吸取国外冲突法实践中的经验教训、结合中国法官审判素质有限等国情,从而制定出的具有中国特色的具有重大进步的冲突法规则体系。从这个角度来讲,《涉外民事关系法律适用法》有其重大的研究意义。
论文主要针对涉外侵权的法律适用问题进行探讨。第一章对《侵权及其他非合同请求法律选择法》进行概括介绍,包括《侵权及其他非合同请求法律选择法》产生的历史背景与立法过程。第二章对《侵权及其他非合同请求法律选择法》的法律适用规则进行了重点解读与分析,并对其加以评述。第三章对我国《民事关系法律适用法》与《侵权及其他非合同请求法律选择法》进行了比较研究,从而总结出一些启示和建议,为我国冲突法的发展提供一些可能的思路。
二、国内外研究现状
我国国内对美国俄勒R州的这部《侵权及其他非合同请求法律选择法》的研究不多,以介绍和评论为主,几乎未见对其全面而深入的研究。山东大学法学院许庆坤副教授发表在2011年第4期《法学评论》上的《美国侵权冲突法立法的最新进展及其对我国的启示》对《侵权及其他非合同请求法律选择法》的立法特色进行了一些总结;四川大学法学院王晓媛讲师发表在2011年第4期《环球法律评论》上的《美国涉外侵权冲突法的最新发展——俄勒网州〈侵权及其他非合同请求的法律选择法〉评介》对《侵权及其他非合同请求法律选择法》的冲突规则体系进行了较为详细的分析,但对其立法思想着墨不多;中南财经政法大学法学院王小骄发表在2012年第9期《湖北警官学院学报》上的《美国冲突法侵权法律适用的演进及其对我国的启示——兼评《涉外民事关系法律适用法》之侵权冲突规范》主要对美国冲突法的总体状况进行了研究。国内学者对该《侵权及其他非合同请求法律选择法》研究不多并不代表《侵权及其他非合同请求法律选择法》的研究价值不高,相反地,我们习惯了去研究欧盟、发达国家中的冲突法,而恰恰忽略了冲突法革命的那片沃土——美国,正是因为各个州的冲突法的演变和发展,才促进了冲突法的不断进步,而俄勒内州的这部《侵权及其他非合同请求法律选择法》,恰恰是美国学者和立法者的巅峰之作。国外对该《侵权及其他非合同请求法律选择法》的研究主要以美国学者为主。
纳夫齐格(Nafziger)教授是《侵权及其他非合同请求法律选择法》的两位报告人之一,他长期关注俄勒闪州冲突法的发展,在其The Louisiana and OregonCodifications of Choice- of- Law Rules in Context 文韦中,对路易斯安那州和俄勒冈州的冲突法规则进行了解释;《侵权及其他非合同请求法律选择法》的另一位报告人西蒙尼德斯(Symeonides)教授与其一起积极倡导并具体负责起草工作,西蒙尼德斯积极倡导在冲突法的立法中以成文法取代判例法,他促进并支持了美国法学会《复杂诉讼方案》的编纂起草,同时他也是波多黎各共和国和路易斯安那州成文冲突法的编撰起草负责人。在其Oregon’S New Choice-of-LawCodification for Tort Conflicts: An Exegesis 文章中,对《侵权及其他非合同请求法律选择法》进行了详细的阐述。可以毫不夸张地认为,《侵权及其他非合同请求法律选择法》是两位教授冲突法思想产出的丰盛果实。
三、研究的主要方法
第一,比较研究方法。本文主要将美国俄勒R州《侵权及其他侵权及其他非合同请求法律选择法》与中国的《涉外民事关系法律适用法》进行了比较研究。通过对“法律选择方法”、“侵权冲突规则”、“意思自治原则”和对法院地法适用等方面的比较,从而得出以恰当合理的法律选择方法指导冲突法规则、尊重当事人意思自治和明确规定法院地法适用情形等结论。
第二,历史研究方法。本文对美国俄勒闪州《侵权及其他侵权及其他非合同请求法律选择法》的理论背景和立法过程进行了深入的阐述,包括美国传统冲突规则的发展、美国冲突法“革命”等。同时,也对中国国际私法的发展历程、《涉外民事关系法律适用法》出台的背景进行了详细的介绍,以此更好地理解相关法律规则的涵义,并由此对冲突法发展的前景得出更好的展望,比如冲突法的发展可以在不同法律制度下相互借鉴。
第三,文本研究方法。本文对美国俄勒闪州《侵权及其他侵权及其他非合同请求法律选择法》和中国《涉外民事关系法律适用法》的条文进行了深入的比对和研究,特别是其中的一些核心条款更是不惜笔墨。通过对法律条文的深入研究,将相关法律条文所要确立的法律规则正确而清晰的分析出来,从而为本文相关观点提供有力支撑。
四、创新与不足
伟大的物理学家牛顿曾经说过,他之所以能够取得如此大的科学成就,是因为他站在巨人肩上看得更远。在前人研究基础之上,本文在以下几个方面进行了深化和创新:
第一,本文将研究的触角伸向了美国俄勒内州所立侵权及其他非合同请求法律选择法,美国各州有其独立的立法权,其立法水平并不一定比联邦立法要低,并且因其适用范围内社会情况差别不大,因此更容易颁布理论成果较新、实践创新大胆的侵权及其他非合同请求法律选择法,更具研究意义。
第二,本文以历史研究方法为基础,深入研究美国俄勒网州《侵权及其他侵权及其他非合同请求法律选择法》和中国《涉外民事关系法律适用法》的理论背景和立法过程,通过历史的梳理,更好地研究相关法律。然后。以比较研究的方法贯穿全文,通过《侵权及其他非合同请求法律选择法》与《涉外民事关系法律适用法》的比较研究,得出较为深刻的启示和有关冲突法发展的合理建议。
第三,本文坚持理论与实践互动,理论研究要服务于实践的发展。本文对相关侵权及其他非合同请求法律选择法的研究牢牢把握时代发展的脉络,试图为中国侵权冲突法的发展开辟出新的思路。有关法院地法适用的研究也是与实践紧密相连的。
当然,在罗列了上述创新点的同时,本文也存在着以下几方面的不足之处:
第一,对相关法律文献与理论研究资料收集不够,本文主要研究的内容是美国俄勒两州的《侵权及其他侵权及其他非合同请求法律选择法》,受资料收集渠道的限制,对相关法律文献和理论研究资料的收集主要是通过中国知网、互联网等网络资源上收集的,因此资料收集还不够全面,也缺乏足够的权威性。
第二,在对侵权冲突法的国际国内立法的分析方面,因理论水平有限和语言表达能力的限制,在论文表述中可能会有所欠缺,语言表达的逻辑性和准确性可能还不够好,同时,由于研究的是国外较新的侵权及其他非合同请求法律选择法,相关判例难以获取,因此对相关法律规则在实践中的效果如何还有待进一步的考证。
第一章俄勒网州《侵权及其他非合同请求法律选择法》概述
美国俄勒闪州《侵权及其他侵权及其他非合同请求法律选择法》(以下简称《侵权及其他非合同请求法律选择法》)出台于轰轰烈烈的美国冲突法革命之后,在传统冲突法的僵硬规则与冲突法革命后的混乱状况两极之间冲出重围,散发出耀眼的思想光辉。“不积跬步,无以至千里”,艳丽的花朵离不开美国冲突法革命沃土的滋润。
第一节《侵权及其他非合同请求法律选择法》的历史背景
一、美国传统冲突法规则
美国冲突法的发展与美国各州法律冲突的解决密切相关。由于美国是移民国家,出于扩大其法律适用范围,加强管理秩序的需要,美国有必要将法院地法作为涉外侵权的具体法律适用规则。美国国际私法奠基人斯托雷认为,一国法律对该国境内的一切人和物以及发生在该国境内的一切行为具有绝对管辖的权力 。
他国法律能够得到在一国适用的原因是该国对他国的“国际礼让”,他国法律并不能在一国产生直接法律效力。恰如斯托雷所说“一个国家没有适用外国法的义务,而国际私法一切规则的效力,都是各国间利益与互助的结果”。
美国冲突法理论和司法实践广泛采用了斯托雷的学说。1923年,美国法学会开展了法律重述工作。美国冲突法第一次重述工作由哈佛大学着名教授比尔负责。第一次法律重述梳理了过去馄乱的普通法判例,在司法实践中,被大多数州所接受并作为审理案件的依据。
(一)理论基础:戴赛的“既得权”理论
比尔十分推崇戴赛的“既得权”理论,并在其着作和重述中发展了 “既得权”理论。②关于这一点,里斯教授指出,“《第一次冲突法重述》所赖以建立的根本理论,是既得权学说”。①既得权理论的核心理念是法律具有严格的属地性,法官的权利是适用内国法,法官不能直接承认或者适用外国法,也不能直接执行外国法院的判决。但是为了保护合法法律关系的稳定性,对于依据外国法有效设定的权利,应当予以维护。实际上,法官在审理涉外案件时承认与保护的是当事人依据外国法所取得的权利,而不是外国法本身的域外效力。
(二)价值取向:法的确定性和判决的一致性
第一次冲突法重述追求法律的确定性与判决的一致性。这要求法院在解决法律冲突时应当适用简明、确定的规则。一些学者则将它称为法律或判决的确定性(simplicity)、可预见性(predictability)和一致性(uniformity)的原则。通过对法院的判例进行详细的分析与研究,比尔教授总结归纳出一些简明、确定的具体规则并将其纳入到《第一次冲突法重述》中。根据这些规则,在司法实践中,无论案件在哪个州的法院审理,都会适用同一法域的法律,从而达到法律的确定性、判决的一致性和可预见性。
当然,这种“选择法域”而非“选择法律”的规则具有很大的僵硬性和盲目性。法官根据《第一次冲突法重述》中的规则选择法律时,往往只是“向未知的黑洞中纵身一跃”,判决结果的公正性也很难得到保证。美国传统冲突法规则的盲目与机械的特征使得学者们对《第一次冲突法重述》的不满越发激i。随着“美国冲突法革命”的爆发,学者们争论是要“规则”还是要“方法”,对既得权理论的批评纷至沓来,既得权理论被批评得一无是处,各路学说百家争鸣。
(三)具体法律选择方法:侵权行为地法
《第一次冲突法重述》以“既得权说”为根据,对侵权行为的准据法采用侵权行为地法。 侵权适用侵权行为地法或者侵权损害发生地法。侵权行为地法给予当事人的损害赔偿请求权类似于一种财产权。原告在任何州起诉都具有该法所赋予的权利,诉讼法院只不过被请求协助与支持取得这一权利。该原则在适用过程中,涉及到“侵权行为地”的确定问题。如果加害行为地和损害结果发生地不一致,美国法院一般将损害结果发生地认定为侵权行为地。因为民事责任的目的在于赔偿被害人的损失,没有损害发生,也就无所谓侵权的存在。
传统的冲突规范体系法律指引功能明确,以固定的、单一的连结点来确定准据法的适用。在司法实践中,法官可以通过冲突规范中的确定而单一的连结点,直接确定应当适用的准据法,简单明快地解决法律冲突。在国际民商事交流发展的早起,传统冲突规范在一定程度上契合了国际民商事交流发展的需要,也为法律冲突问题的解决发挥了极为重要的作用。
二、美国冲突法革命
(一)革命的背景
传统冲突规则虽然保证了法律适用的一致性,但因其僵硬、呆板的负固有缺陷,无法保证判决结果的公正性,法官只是按照规则确定法律的机器,代表不了正义。《第一次冲突法重述》遭到了学者们的猛烈批判和抨击。学者们纷纷提出自己的法律选择方法学说,各种理论百花齐放,各种学说百家争鸣,由此形成了美国冲突法“革命”。同时在,在实践中,美国联邦最高法院和各州法院纷纷抛弃传统冲突规则,转而适用各种灵活方法选择法律,投入轰轰烈烈的“革命”之中。
(二)革命中的代表学说
1、自体法方法
自体法方法是英国学者莫里斯(Morris)提出的,他主张在侵权案件中适用与案件有“最密切联系”的地方的法律。这一方法具有革命性的影响,并且被吸收进《第二次冲突法重述》中成为其核心规则。自体法方法并没有提出具体可行的确定“最密切联系”地点的方法和程序,实际上是对法律规则的抛弃。人们对正义判决的期待只能依赖于法官的业务水平和正义追求。
2、柯里(Currie)的“政府利益分析说”
“政府利益分析说”的代表人物柯里从形式到内容都彻底抛弃了传统冲突法规则,他认为“没有规则,我们可能会更好”。 柯里认为通过分析隐含在实体法规则中的“政府利益”可以确定该规则在哪些范围适用。通过比较与案件有关的州的法律其中包含的“政府利益”与案件联系的大小来判定应适用哪州的法律。
3、莱弗拉尔(Leflar)的“法律选择五点考虑”
在众多学说中比较具有现实意义的是莱弗拉尔的“影响法律选择的五点考虑”,这五点考虑包括结果的可预见性、州际和国际秩序的维持、司法的简便化、法院地政府利益的保护和较好的法的适用。莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”较“自体法方法”显然考虑得更加全面而更加具有现实操作性,是最密切联系原则的具体细化标准。然而从本质上来说,该理论也是彻底抛弃了规则的。
(三)第二次冲突法重述
由于《第一次冲突法重述》在长期的审判实践中弊端重重,美国国际私法学者们逐渐转向对法律选择方法的研究并形成各种学说百花齐放的格局if其中,要求冲突法的价值取向应由追求法律适用的确定性和判决结果的一致性转向法律适用的灵活性和个案的公正性的主张成为主流 ,原有的法律选择规则被彻底推翻。在美国“冲突法革命”的强烈呼声中,1952年美国法学会任命里斯教授开始着手《第二次冲突法重述》的起草与制定。由于学术界的广泛而激烈的争论,重述工作几经波折,直到1969年才勉强完成。②
1、理论基础:最密切联系理论
《第二次冲突法重述》的理论基础是里斯教授积极倡导的最密切联系理论。最密切联系理论来源于“最密切连接”概念和“重力中心地”理论。③《第二次冲突法重述》力图与“政府利益分析说”撇清关系,强调其只是“寻求适用最恰当的法律”。里斯提出的“最密切联系”或“最重要联系”的原则主张法院中立,并适用有“最密切联系”地的法律。这是《第二次冲突法重述》的核心。④
2、价值取向:法律适用的灵活性与个案公正
最密切联系理论追求法律规范的灵活性和个案公正,为此授予法官较大的自由裁量权。与传统僵硬的侵权冲突规则不同,最密切联系理论应用在司法实践中,能够避免适用单一的连结点造成的被指向盲目未知的准据法,避免法律的不公正,有利于实现法律适用的灵活性和个案公正。
然而,法律的灵活性与确定性是一对矛盾,过于强调法律适用的灵活性必然要牺牲法律的确定性和可预见性。《第二次冲突法重述》完全颠覆了《第一次冲突法重述》所追求的价值目标。然而最密切联系理论并没有提出如何确定“最密切联系地”的具体方法和标准,一方面当事人失去了对法律的合理期待;另一方面对相关联系的邮别工作量大而繁琐,极易造成司法资源的浪费。并且法官在有联系法域的法律进行分析比对的时候,往往会认为自己熟悉的法律是更加公正的,而保护法院地青睐则会导致当事人挑选法院;再者,确定性和可预见性的丧失也会导致法律的指引功能丧失殆尽。
3、具体法律选择规则:最密切联系地法
《第二次冲突法重述》对一般侵权冲突和具体特殊侵权冲突分别作了规定。对于一般侵权冲突问题,《第二次冲突法重述》规定适用在该特定问题上与该事件及当事人有最重要联系的州的法律。其中应当予以考虑的联系包括:a.损害结果发生地;b.加害行为发生地;C.当事人的住所、国籍、公司成立地或营业地;d.当事人之间的联系最集中的地点。按这些联系对特定问题的重要程度加以衡量和确认。
对于具体侵权冲突问题,《第二次冲突法重述》规定了人身损害、对有形物的损害、条欺诈及虚假陈述、徘傍、隐私权、干涉婚姻关系和恶意控告及滥用法律程序等。然而这些具体侵权冲突问题优先适用的仍然是最密切联系原则,并由此适用与该特定问题有最重要联系地的法律。最密切联系理论不得不依赖于法官过大的自由裁量权,法官在比较和确认最密切联系地法的时候,往往带有很大的主观性和偶然性,这又必然导致判决的权威性和可预见性大打折扣。《第二次冲突法重述》引起了司法实践的极度无序和结果的混乱,这让美国大多学者提出反对意见,有关冲突法的研究成果也缺少权威的声音和令人信服的方案。《第二次冲突法重述》以来,美国冲突法研究由“革命”走向了衰落,相关司法审判实践也在各种理论学说的支配下徘徊不定,美国冲突法陷入了破而不立的怪圈。
第二节《侵权及其他非合同请求法律选择法》的立法过程
俄勒闪州法院在推动美国法律变革中颇具改革精神。在1964年“利连索尔诉考夫曼案”(Lilienthal V. Kaufman)中,俄勒同州最高法院以“法律适用意愿分析方法”代替传统冲突规则,投入到轰轰烈烈的冲突法革命中。该案判决也成为美国合同冲突法领第一个革命性判例。三年后,在涉外侵权冲突领域的“凯茜诉曼森建筑工程公司案”(Casey v. MansonConstr. &EnggCo.)中,俄勒闪州法院以《第二次冲突法重述》草案中的规则取代了传统规则。俄勒网州法院采用"法律适用意愿分析方法”和《第二次冲突法重述》中方法的混合体,形成了三种不同的操作方案。以这三种不同形式的连结点分析方法得出的判决结果前后不一,令人迷惑。
同美国大多数州相似,在冲突法“革命”的潮流中是坚持传统_硬的冲突规则还是开辟出灵活的体现公平正义的法律选择方法 俄勒R州在探索的过程中发现,所谓冲突法“革命”,不过是钟摆从一个极端冲向了另一个极端。“革命”中的种种方法似乎各有道理却又陷入重重迷雾无法自拔。在冲突法“革命”的半个世纪以后,各种理论学说逐渐沉寂下来,在讨论是否应当进行第三次法律重述的同时,学者们也在反思,“革命”的步伐是否过于激进了一些,完全脱离了规则的所谓方法,其生命力在逐渐流失。要“规则”还是要“方法”,要回归传统,还是要继续“革命”,亦或者寻找到第三条道路,可以寻求到冲突法确定性与灵活性的平衡,这是摆在俄勒冈州法律委员会(下文简称“法律委员会”)面前的一道难题。
只有整理归纳普通法规则的经验,吸收成文法的最新理论和冲突法规则合理之处,并以开放的连结点取代封闭僵硬的传统规则,以成熟的法律选择方法指引规则的发展之路,才能解决这一难题。《侵权及其他非合同请求法律选择法》的起草工作由法律委员会完成,法律委员会从2000年幵始起草涉外合同和侵权领域的冲突法,《侵权及其他非合同请求法律选择法》于2009通过,2010年1月起正式生效。
第三节《侵权及其他非合同请求法律选择法》的适用范围
首先,《侵权及其他非合同请求法律选择法》适用于侵权及其他非合同请求的法律选择问题,这种选择在两个或两个以上法域的法律之间进行。这里的“非合同请求”是指侵权之债或因已经或可能造成伤害而产生之债,而且必须能够通过赔偿金补偿伤害。
第二,《侵权及其他非合同请求法律选择法》对国际法律冲突和区际法律冲突适用相同的规则。也就是说在进行法律选择时,各州或其他具有独立法律体制的地区视作与国家同等的准据法选择对象。
第三,《侵权及其他非合同请求法律选择法》适用于积极的法律冲突,即某一法律问题可能适用两个以上法域的法律并产生不同的适用结果的情形。对于适用结果相同的情形,即消极的法律冲突,《侵权及其他非合同请求法律选择法》将构成冲突的具体事实视为相同,直接适用该相同的结果。
