第三章俄勒网州《侵权及其他非合同请求法律选择法》与中国相关立法的比较与启示
中国国际私法的发展是十分艰辛的。①从1949年建国以后到改革开放初期,我国一直没有专门的国际私法法律规定。改革开放后,由于对外交往的日益密切,有关国际私法内容开始零散地规定在民商事法律规范中。此后,在《民法通则》、《合同法》等重要的民商事法律规范中设专章规定涉外民事法律关系的法律适用。最高人民法院也就涉外民商事法律关系的调整发布了大量的司法解释。中国国际私法在不断发展的同时,也面临着分散立法无法适应经济全球化的飞速发展、国际民商事交往爆发性增长的现实需要。2010年《涉外民事关系法律适用法》终于在几经讨论后获得人大通过,并于2011年4月1日生效实施。
《涉外民事关系法律适用法》的制定基本实现了系统化,共52条,分为一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附则8章。该法体系合理、逻辑科学、规定全面而系统,既有一般性的总则规定,特殊法律适用规则。《涉外民事关系法律适用法》在坚持传统冲突规则,保证法律确定性的同时,吸收借鉴了世界冲突法发展的先进理论成果和立法经验,将最密切联系原则和当事人意思自治纳入规则体系之中,略微保守的同时颇具中国特色。《涉外民事关系法律适用法》中有关侵权及其他非合同请求的法律适用问题主要规定在第六章债权部分,包括了侵权之债、不当得利之债与无因管理之债的法律适用。侵权之债的法律适用又包括了 “一般侵权责任”规则与“产品责任”、“人格权”和“知识产权侵权”等特殊侵权规则。
2012年12月10日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》(以下简称《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》),并于2013年1月7日起施行。该司法解释对《涉外民事关系法律适用法》总则部分以及分则部分属于一般性问题的内容做出解释。相信在条件成熟以后,最高人民法院也会就《涉外民事关系法律适用法》的侵权及其他非合同请求部分作出司法解释。
第一节《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》侵权与非合同请求部分具体规则之分析
一、侵权之债的法律适用
(一)一般侵权规则
《涉外民事关系法律适用法》第44条规定了侵权责任法律适用的一般规贝IJ,同时也是涉外侵权之债法律适用的核心规则。该条明确了当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用的法律;没有协议的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用侵权行为地法律。由此不难看出,《涉外民事关系法律适用法》以传统冲突规则为基本框架,吸收当事人意思自治原则和共同经常居所地法原则的理论成果,总体来说是中规中矩的。与我国1986年颁布的《民法通则》第146条相比,《涉外民事关系法律适用法》有显着的改进。除了具有第一节提到的普遍适用于非合同请求方面的立法特色外,还体现在以下几方面:
第一,明确侵权行为地法是侵权责任法律适用的一般原则,包括侵权行为认定标准和侵权损害赔偿标准。尽管该规则是传统的冲突规则,但就我国相关立法而言,仍然具有进步意义。《民法通则》第146条仅对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定,而《涉外民事关系法律适用法》第44条则将侵权行为认定标准和侵权损害赔偿标准等相关问题的法律适用纳入规定范围。然而,《涉外民事关系法律适用法》并未明确侵权行为地是侵害行为地还是损害结果地,立法机关和司法机关均为对此作出规定。笔者认为,应当给侵权受害人以有限的法律选择权,其有权在侵害行为地法和损害结果地法中作出选择;侵权受害人未作出选择的,适用侵权行为地法。这样可以适当平衡侵权人与受害人之间的利益,同时对弱者给予适当保护。
第二,对“双重可诉规则”的彻底废弃。“双重可诉规则”要求重叠适用侵权行为地法和法院地法,只有侵权行为地法与法院地法都认定该行为是侵权时,法院才将该行为认定为侵权处理。实际上“双重可诉规则”是缺乏可信的理由的,公共秩序保留条款足以完成维护国内公共秩序的使命,并不一定要法院地法的认可。并且现代各国早已普遍确立普通侵权责任,“双重可诉规则”包涵了狭溢的民族主义情绪,出于对现代法治的尊重,没有必要保留“双重可诉规则”。
(二)特殊侵权规则
1、涉外产品责任
我国将产品侵权责任视为特殊侵权责任,依特殊侵权责任法律适用原则确定准据法。《涉外民事关系法律适用法》第45条是关于涉外产品责任的特殊规则。
首先,允许受害人有限选择适用侵权人主营业地法或损害发生地法。类似的条款可见《瑞士联邦国际私法》第135条。该规定突破了在选择产品责任准据法时只考虑单一连结因素的传统规则,设置多个连结点,可以更好地平衡产品责任侵权方与受害人之间的利益,加强法律选择的灵活性;而对法律适用的范围的限制也避免了法律过于灵活而失去确定性。
其次,在当事人没有做出选择的情况下,适用被侵权人经常居所地法。经常居所地法是被被侵权人最为了解和熟悉的。但如果侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动,适用侵权人主营业地法或损害发生地法。但是,第45条的条文表述有些含混不清,很容易让人误解,有关产品责任适用的顺序有很多版本,立法机关有对其进一步解释的必要。
2、人格权
《涉外民事关系法律适用法》规定的人格权包括姓名权、肖像权、名誉权和隐私权等内容。《涉外民事关系法律适用法》将人格权侵权以特殊侵权的方式规定,说明我国立法者已经认识到保护人权的重要性及调整网络侵权的必要性。 人格权侵权的方式包括网络或其他方式。各国关于人格权侵权的法律冲突往往在人格权内容规定中的不同体现。我国以列举清单的方式将人格权的内容列出来能够明确人格权的范围,使冲突法更具有确定性。适用被侵权人经常居所地法,体现了有利于被侵权人的原则,使被侵权人更容易寻求司法救济。
3、知识产权
《涉外民事关系法律适用法》第50条对涉外知识产权的法律适用进行了规定。首先,当事人意思自治优先。但其仍是限制性的,鉴于知识产权特殊的法律性质,当事人只能选择法院地法,尊重了当事人的自主选择,也防止了权利滥用。其次,被请求保护地法律。“权利请求保护国的法律”是国际社会公认的原则,有利于知识产权的认定和保护。
二、无因管理与不当得利之债的法律适用
《涉外民事关系法律适用法》第47条规定,不当得利和无因管理依次适用当事人协议选择适用的法律、当事人共同经常居所地法律和不当得利、无因管理发生地法律。该规定将涉外不当得利与无因管理法律纳入我国涉外民事关系法律适用体系,填补了法律空白。首先依当事人意思自治原则,适用当事人协议选择的法律。这是我国的创新之举,即将无限制的当事人意思自治原则和属于法定之债的不当得利、无因管理结合。若当事人未达成法律适用协议,则适用当事人的共同经常居所地法。考虑到属人法不同法系的分歧而以共同经常居所地为连结点,在实际操作的过程中便于提高解决侵权及其他非合同请求法律选择法案件的效率。最后,在没有共同居所地的情况下,适用原因事实发生地法。
《涉外民事关系法律适用法》中有关无因管理与不当得利之债的规定还有需要完善的地方,如当事人选择法律的协议应当在何时确立、当事人选择法律的协议应当是明示还是默示等。《涉外民事关系法律适用法》和相关司法解释也没有对何谓原因事实发生地作出明确的规定。原因事实发生地包括起因行为发生地、损害发生地与利益发生地,那么我国《涉外民事关系法律适用法》中的原因事实发生地具体是指哪一个我们却不得而知。相关司法解释似乎应该对此作出选择或者规定选择的方法。
第二节《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的不足
一、侵权责任适用共同经常居所地法过于僵硬
《涉外民事关系法律适用法》第44条对一般侵权作了规定,即优先适用当事人事后达成的法律选择协议;当事人没有达成法律协议的,适用当事人共同经常居所地法;当事人没有共同经常居所地的,适用侵权行为地法。首先,该条没有区分侵权行为的认定与损害赔偿的法律适用这两个不同的争点;其次该条对于共同经常居所地法优先于侵权行为地法适用的规定过于僵硬。现代侵权冲突法的一大特色是将侵权纠纷的争点细分为侵权人的行为谨慎标准和对受害人的损害赔偿,前者主要适用行为地法,后者主要适用共同属人法。
侵权纠纷争点的细分是实现冲突法正义的有益途径。在侵权冲突法领域,长期存在属地主义和属人主义的对立。前者如比尔的既得权说,主张适用侵权结果最后发生地的法律;后者如柯里(B. Currie)的法律适用意愿分析(governmental interestanalysis)说,强调相关法域保护本地居民的意愿。但二者总体上均存在前提欠当,即将原本实质不同的问题归属于同一法域。区分争点的类型,分别寻找适当的法域,可以有效协调属地主义和属人主义的矛盾。 正如富尔德(S.Fuld)法官在“巴布科克案”中所言,对于侵权人的行为谨慎标准,侵权行为实施地的法律适用意愿“若非唯一考虑的,也是优先考虑的”;而对于受害人能否获得赔偿的问题,当事人共同住所地的法律适用意愿明显占上风。②争点区分可将不同争点指引到不同的“本座”,便于实现冲突法正义。行为标准和损害赔偿的争点区分在我国《适用法》中未有明确规定。该法第44条宽泛地采用侵权行为地法原贝Ij、共同属人法原则和意思自治原则。从字面理解,无论是侵权人的行为标准还是对受害人的损害赔偿,均适用同样的法律。由此导致的问题是,本质上不同的两类问题可能被不恰当地指向同一法域,有违冲突法正义。
在侵权冲突法发展中,共同属人法原则是对侵权行为地法的辅助和纠偏,使法官挣脱侵权行为地的桎格,跃入属人法领域,探求冲突法正义。美国纽约州在1963年“巴布科克案”中反对的是侵权纠纷的所有争点单一地适用侵权行为地法,当事人住所地仅是法官考虑的众多连结点之一。③在最新欧美侵权冲突法中,共同属人法原则虽然上升为补充原则,但其适用受到掣肘。在俄勒网州《侵权及其他非合同请求法律选择法》中,该原则仅适用损害赔偿的争点,而且在另一法域与该争点存在更密切联系时则适用另一法域更为适当的法律。比较而言,我国《涉外民事关系法律适用法》第44条将该原则与侵权行为地法原则和意思自治原则相提并论,从字面解读,似乎只要当事人共同惯常居所地不在侵权行为地,无论对于行为标准问题,还是对于损害赔偿问题,当事人共同经常居所地法就优先于侵权行为地法适用,但若如此解读,该原则的本来面目就被掩盖了。同时,由于共同属人法原则存在天然缺陷,欧美法普遍将最密切联系原则作为矫正手段,而我国立法未明确留出最密切联系原则发挥作用的空间,当事人共同惯常居所地是否与案件存在最密切联系,该地法是否为适当的法律被忽视。
二、法律适用规则缺乏法律选择方法的指引
《涉外民事关系法律适用法》在总则部分规定了最密切联系原则作为补充条款,可以在法律没有规定时得到适用而不论是合同领域还是侵权领域。作为补充条款,最密切联系原则不能在法律已有相关规定时例外适用。在日益复杂的当今社会,《涉外民事关系法律适用法》不可能考虑到所有情形,尤其是特殊侵权。
甚至立法者也无法确定一些特殊侵权应该制定什么样的法律适用规则。在这样的情形下,设置补充性的最密切联系原则是较为稳妥的。然而,由于《涉外民事关系法律适用法》未明确如何具体适用“最密切联系”原则,需要法官自己主观判断来确定与案件有“最密切联系”的法域,这又回到了 “最合适的法”的矛盾之中,实际上既为法官随意适用熟悉的法院地法提供便利,也会使法官无所适从。
俄勒内州《侵权及其他非合同请求法律选择法》规定了确定如何适用法律的具体方法,可以避免法官陷入无所适从的境地,也避免判决的任意性,正常发挥法律指引功能。《涉外民事关系法律适用法》尽管吸取了当事人意思自治原则和最密切联系原则,并往往设置多个连结点,加强了规则的灵活性,但该法本质上仍然坚持了传统的冲突规则。连结点尽管丰富但却是封闭的,无法适用其他连结点;冲突规则不够严密且固定缺乏变化;最密切联系原则的适用只是补充条款而不能作为例外。根本原因是《涉外民事关系法律适用法》未能找到合适的法律选择方法来指引冲突规则,对制定灵活的冲突规则没有信心。
三、意思自治原则适用范围过有
《涉外民事关系法律适用法》调整的民事法律关系主要是私法属性的。无论是合同领域还是侵权领域,都可以通过当事人意思自治来解决纠纷。尽管《涉外民事关系法律适用法》在其总则部分明确规定了 “当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”但该条仅仅是宣示性的。最高人民法院《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第六条规定:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。”因此,当事人意思自治原则被限定在法律明确规定可以适用的范围之内。纵观《涉外民事关系法律适用法》全文,能够直接适用当事人协议选择的法律的条款只涉及动产物权、普通合同、一般侵权中,且受到强制性规定与公共利益的限制。这些严格的限制极大地束缚了意思自治原则在冲突法领域发挥作用。
四、缺乏权威的立法解释和司法解释
俄勒州《侵权及其他非合同请求法律选择法》在颁布实施的同时,要求在俄勒阿州法律委员会的网站上发布关于该《侵权及其他非合同请求法律选择法》的详细解释说明,可免费下载获得。该解释由《侵权及其他非合同请求法律选择法》的起草者和报告人西蒙尼德斯教授撰写,内容长达72页,是《侵权及其他非合同请求法律选择法》14个条文仅仅一页内容的数十倍之多。该解释对俄勒网州冲突法的发展、《侵权及其他非合同请求法律选择法》的历史背景、历史意义、适用范围、相关定义、立法体系、具体规则都做了非常详尽的说明。通过这样一份详细的解释,人们可以更好地理解《侵权及其他非合同请求法律选择法》具体规则的含义,从而正确地适用法律,同时可以保证《侵权及其他非合同请求法律选择法》条文的精辟。
反观我国的《涉外民事关系法律适用法》,自2011年4月1日起施行以来,就未向公众提供便捷的获取相关立法解释的途径。仅仅是最高人民法院在2013年1月6日公布了《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》,对《涉外民事关系法律适用法》总则部分以及分则部分属于一般性问题的内容做出解释。到目前为止,最高人民法院尚未就《涉外民事关系法律适用法》分则的具体规定作出司法解释,例如侵权行为地法是指侵权行为实施地法律还是侵权结果发生地法律,是由法院选择适用还是由受害人选择适用;行为标准和损害赔偿的争点是否要区分开来;适用原有冲突规范显失公平时如何救济等问题均未作出明确规定。在法律指引和司法实践中,当事人和司法机关如何适用法律仍然存在很多争议需要权威的立法解释和司法解释。
第三节俄勒网州《侵权及其他非合同请求法律选择法》对中国冲突法立法的启示
一、灵活设置侵权责任适用规则
共同经常居所地法应仅适用于损害赔偿的争点。这既与欧美法的最近发展接轨,也符合我国的利益诉求。在他国拥有共同经常居所者之间的赔偿问题,与我国公共利益或私人利益通常并无直接关系,没必要强求适用侵权行为发生地的中国法。反之,在我国拥有共同经常居所者之间的赔偿问题,通常与我国的责任保险制度和社会保障制度相关,需要既关注责任人的赔付能力,同时关注受害人是否获得必要赔偿,因而有适用自己法律的合理诉求。对侵权人而言,适用其经常居所地法承担责任通常不会超越其赔付能力;对受害人而言,适用同样的法律通常可恢复其原来的生活状态,对双方均正当合理。而对于行为标准问题,我国不会因当事人共同经常居所地在他国就容忍其不遵守诸如交通规则之类的公共安全准则,反之外国对待共同经常居所地在我国的当事人也会如此。
共同经常居所地通常是损害赔偿争点的适当法域,适用该地法律一般符合冲突法正义,但情况并非总是如此。因此,最高人民法院应规定多人侵权案件中只有部分当事人拥有共同经常住所地的情形不适用共同经常居所地法,应将其视作法律未规定的情形而适用最密切联系原则。
在适当限制共同经常居所地法适用范围的同时,最高人民法院还应拓展该原则适用的情形。假如当事人双方的经常居所地虽然不在同一个国家,但两国的法律内容相同,而与侵权行为地的法律不同,此种情况应视作当事人拥有共同经常居所地。这种共同经常居所其实是一种“拟制的共同经常居所”,通过拟制可以减轻法官选择法律的负担,在涉及多个受害人或多个侵权人的案件中,这种作用尤其明显。 鉴于此种拟制的实用价值,美国路易斯安那州《民法典》第3544条和俄勒网州2009年立法第8条均作了类似规定,可为我国借鉴。
二、以适当的法律选择方法指引法律适用规则
在20世纪70年代初,面对美国冲突法学界“要规则”还是“要方法”的争议,里斯教授给出的答案是“发展规则”。②这样的回答可以说是与《侵权及其他非合同请求法律选择法》的精神不谋而合。《涉外民事关系法律适用法》尽管吸取了当事人意思自治原则和最密切联系原则,并往往设置多个连结点,加强了规则的灵活性,但该法本质上仍然坚持了传统的冲突规则。连结点尽管丰富但却是封闭的,无法适用其他连结点;冲突规则不够严密且固定缺乏变化;最密切联系原则的适用只是补充条款而不能作为例外。根本原因是《涉外民事关系法律适用法》未能找到合适的法律选择方法来指引冲突规则,对制定灵活的冲突规则没有信心。《侵权及其他非合同请求法律选择法》中法律选择方法与冲突规则的完美结合表明,“方法”与“规则”是可以共存的。我国国际私法的制定可以吸收《侵权及其他非合同请求法律选择法》的先进成果,以成熟的法律选择方法指引具体冲突规则的制定,以开放的、灵活的冲突规则取代封闭的、僵硬的冲突规则;将获得普遍认可的冲突规则确认下来,将不常见的法律适用情形留给法律选择方法去解决;同时在实践中不断发展冲突规则。
三、扩大意思自治原则的适用范围
当事人意思自治的自由与限度本来相伴而生,自应和谐共处。侵权冲突法领域的意思自治意指处于平等地位的当事人有权处分自己的权益,代侵权实体法的赔偿功能和私法性质造就了当事人这一自由权利。通过赋予当事人法律选择权,立法者和法官减轻了法律选择的重担,当事人在涉外审判中的地位和主动性得到提升,他们从法官选择法律的仆从一跃而为解决法律冲突的主宰。③冲突法正义的实现路径更加优化和多元化。因此,如果当事人谈判力量对等,并且不损害第三方利益或社会公共利益,在此前提下,现代侵权冲突法趋向以更加开放的姿态对待当事人自主选择法律的权利。
在意思自治原则的宽松性方面,《罗马条例II》走在了前列。该条例第14条不仅允许当事人在侵权事实发生后选择法律,而且允许从事商业活动的当事人在侵权事实发生前选择法律;不仅允许以明示的方式选择法律,而且允许以合理确定的方式表明意图。俄勒冈州2009年立法虽然限定当事人选择法律的时间为侵权事实发生之后,但同样允许当事人以可“明确推导出”当事人法律选择意愿的方式选择外国法,而且允许当事人仅以行为表明适用法院地法。比较而言,我国《涉外民事关系法律适用法》只允许以明示的方式事后选择法律,限定过于严格。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第8条第2款规定了 “各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”这才稍微放松了一点对于当事人意思自治原则适用的限制。
我国《涉外民事关系法律适用法》已经适当限制了当事人的法律选择权,该法第4条和第5条要求当事人的法律选择不得违反我国的强制性规定和社会公共利益,在将当事人选择法律的协议限制在事后达成以及不承认法律规避的基础上,应当全面放开《涉外民事关系法律适用法》第3条所宣示的当事人意思自治原则,让当事人在不违反公共利益的前提下自由选择法律的适用,符合《涉外民事关系法律适用法》的私法属性要求,有利于民事纠纷的顺利解决。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第十八条规定:“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认定。”实际上也是变相地承认了当事人意思自治的有利因素。
四、对出台的法律给出权威的解释说明
《侵权及其他非合同请求法律选择法》在颁布实施的同时,要求在俄勒冈州法律委员会的网站上发布关于该《侵权及其他非合同请求法律选择法》的详细解释说明,可免费下载获得。该解释由《侵权及其他非合同请求法律选择法》的起草者和报告人西蒙尼德斯教授撰写,内容长达72页,是《侵权及其他非合同请求法律选择法》14个条文仅仅一页内容的数十倍之多。该解释对俄勒R州冲突法的发展、《侵权及其他非合同请求法律选择法》的历史背景、历史意义、适用范围、相关定义、立法体系、具体规则都做了非常详尽的说明。通过这样一份详细的解释,人们可以更好地理解《侵权及其他非合同请求法律选择法》具体规则的含义,从而正确地适用法律,同时可以保证《侵权非合同请求法律选择法》条文的精辟。我国往往在出台一部法律后,并不对该法律作出全面的权威的官方解释说明,仅仅在司法实践中发现一些无法解决的问题后,才就相关问题零散地出台一些司法解释。一方面司法者不一定能很好地理解立法者的意图,另一方面公众往往也对法律条文产生疑惑而难以理解。我国应该学习《侵权及其他非合同请求法律选择法》主动在法律颁布时在立法机关官方网站公布对于该法律的权威的解释说明,包括相关定义的解释、规则的适用顺序、立法精神等,以便于司法机关更好地适用法律,公众更好地理解法律。
