第3章 在国际贸易支付法律关系中信用证开证行的法律地位
3.1信用证业务下银行参与国际贸易的原因与作用
3.1.1银行参与到国际贸易中的原因
有形商品的国际贸易一般包括买卖、运输、保险、支付及争议解决五个环节（其中争议解决并非必经环节）。货物买卖是其他环节的基础和起点，其他环节皆是因货物买卖才产生，并为实现货物买卖而服务。从法律上说，货物买卖合同是其他各个环节上合同的根据，其他各个环节上的合同或安排必须符合货物买卖合同的运输条款、保险条款、支付条款及其它有关条款。另一方面，货物买卖也有赖于其他环节的顺利进行，其他环节的合同或安排又相对独立于买卖合同，与买卖合同具有不同的当事人、不同的法律关系、不同的法律问题，其中支付环节尤甚。支付所涉及的当事人最多，各国的法律差异最大，对双方当事人的利害最深，是国际贸易中的重要环节。
在国际贸易中，货物的收付比国内贸易要复杂得多，这是因为：“第一，国际贸易支付会遇到国内贸易支付所没有的汇率变动风险、外汇管制风险、法律冲突所带来的适用法律方面的不确定性等特殊问题；第二，买卖双方身处异国，相互之间更倾向于不信任对方，力求使自己减少银货两空的风险，并得到某种资金融通。” I3例如，就卖方来说，最好是能够先收到预付货款，然后才发运货物，或者是在取得银行的付款保证之后才发货，至少也要求在收到货款之前不把货物或代表货物所有权的单据（如提单）交给买方；而就买方来说，最好是能够先取得货物并把货物出售之后再支付货款，至少也要求在卖方将代表货物所有权的单据交付给他的时候，才把货款付给卖方。国际和国内关于国际贸易支付的法律体质，正是围绕解决上述问题而发展起来的。
国际贸易中的支付工具主要包括货币与票据两种。以货币支付货款无论在国际贸易还是国内贸易中都既不便利，又不安全，因此甚少采用，更常用的是以代替货币流通的票据完成买卖双方货款的收付。而国际贸易支付方式依据信用基础的不同，主要分为两大类三种。一类是收付双方不由银行提供信用，但通过银行办理的方式，如买方直接付款和银行托收；另一类是由银行提供信用，收付双方从银行得到信用保证和资金融通的便利，如信用证，其中以信用证方式最为常用。虽然上述几种方式基本上都要通过银行，但是银行在各种方式中所起的作用并不相同。
3.1.2信用证业务下银行参与国际贸易支付中的方式与作用
信用证（Letter of Credit,简写L/C）是商业习惯的产物而不是法律的创设物，因此各国基本上没有用于专门调整信用证的法律。只有美国在《统一商法典》中专设一编（第五编）对信用证做了规定，但也并不详尽完备。遇有争议，法院只是根据合同法、代理的一般原则以及银行界的习惯做法对具体争议作出判决，对于信用证法律关系下各方当事人的权利义务关系一般靠各个银行自行制定的格式信用证条款和国际商业习惯进行调整。鉴于信用证在国际贸易中的广泛使用，为了统一各国对跟单信用证条款的解释，明确各有关当事人的权利义务，国际商会制定《跟单信用证统一惯例》（Uniform Customs and Practice for Documentary Credit）供各国银行和银行公会自愿采用，现今使用的是2007年7月1日生效的修订版，通称为国际商会第600号出版物（以下简称为UCP600）。
UCP600第2条将“信用证”定义为“意指一项约定，无论其如何命名或描述，该约定不可撤销并因此构成幵证行对于相符提示予以兑付的确定承诺”.（Credit means any arrangement, however named or described, that is irrevocable andthereby constitutes a definite undertaking of the issuing bank to honour a complyingpresentation.）信用证方式与其他方式相比较最大的区别在于，信用证方式下银行有条件的承担了支付货款的责任，卖方能否收到货款是以银行信用为基础的，而不是依赖于买方的商业信用，而一般而言，银行信用比商业信用要可靠得多，所以卖方更有保证收到货款，而在其他方式中，如托收方式，银行只是代理人，他们对货款的支付与否不承担任何责任，卖方只能以买方的商业信用作为其货款的基础，所以卖方承担的风险较大。
采用信用证付款方式，一般要经过6个基本步骤。（1）买卖双方约定采用信用证方式付款。买卖双方的此项约定包含了两方面的含义，一方面为买方设定了申请开立信用证的义务；另一方面也意味着如果买方履行了开立信用证的义务就认为他履行了支付货款的义务，一般情况下卖方将不得再向买方直接要求付款，信用证是不允许“短路”的，唯有银行破产的情形买方的付款责任才不能解除。（2）幵证申请。买方向所在地银行提出开证申请，与该银行签订《幵证申请授信协议》，此时幵证申请人与开证行之间形成以《申请幵证授信协议》及其他文件所确定的合同关系，成为确立开证申请人与开证行之间权利义务关系的重要文件。“自信用证开立之时起，开证行即不可撤销的受到兑付责任的约束”.（3）通知。开证行按申请书的内容开立以卖方为受益人的信用证，并通过其在卖方所在地的往来银行（通知行）通知卖方。（4）交单。卖方将符合信用证规定的包括提单在内的商业单据交付背书转让给信用证记载的议付行议付货款。（5）议付。议付银行议付货款后即在信用证背面注明议付金额，并将卖方提交的装运单据寄交开证行向后者索偿。开证行审查单据后，如认为符合信用证的要求，即偿付议付行付出的货款。（6）付款赎单。幵证行通知买方赎单，买方付款赎单后，信用证交易即到此结束。至于买方如何凭单提货，以及在提货时发现卖方所交货物与买卖合同不符，买方此时所享有的拒收货物或者向卖方请求损害赔偿，应当由买卖双方根据买卖合同的规定来处理，与信用证交易无关，银行对此不承担责任。由此可见，在信用证业务中，开证行并不直接参与货物的买卖，纯属第三者，与基础合同没有直接利益关系，通常情形下不会发生不诚信的欺诈行为，并且往往是由卖方选定并在买卖合同中约定由其所信任的国际银行担任信用证开证行，该银行的信誉得到卖方的认可，在货物买卖合同中承担第一性的付款责任，对卖方而言即是增加了一重确定能够收取到货款的保证，即是通常所称的以银行信用代替商业信用。
除上述原因外，信用证被广泛应用的原因更在于信用证业务能够为买卖双方提供短期的融资便利，银行在此种融资方式下能够得到满意的担保，即通常所称的进口押汇或出口押汇。所谓进口押汇，即是开证行在通知开证申请人付款赎单，开证申请人无法备款赎单时，双方往往会根据原签订的合同（申请开立信用证时签订的有关合同，包括但不限于《开证申请授信协议》）或者重新签订合同，开证行对开证申请人无款或欠款放单或同意其延期付款，但是幵证行要求幵证申请人对此提供适当的担保，此时往往是以该信用证业务中涉及的提单为质，开证行作为信用证下金融票据（通常为汇票）的付款人，代替买卖合同的买方向收款人卖方垫付了货款，因此而对买方享有债权，买方以买卖合同下代表货物权利的提单为担保。“人们在解释出口押汇时通常等同于对议付的阐述。所谓议付，是指议付行凭认为合格的单据向受益人扣息后先行支付对价，而后凭货单和受益人出具的汇票向开证行或指定行索偿，如因单据不合格而遭拒付，议付行有权向受益人追索垫款，如追索不成则可凭提单行使质权。从理论上说，议付行可以放弃追索权而直接行使提单质权。人们在等同解释议付与出口押汇时都强调了议付行对收益人的追索权，其实这里的追索权是一种债的权利，在汇票法律关系下，作为汇票收款人的议付行在遭拒付时仅凭票据权利即可向作为出票人的受益人追索。相比议付行对受益人拥有债权和物权的两重权利，那么出口押汇对于其他类型的信用证就具有了更重要的意义。例如在即期付款信用证下，被指定的付款行对受益人没有追索权，即使开证行收到单据以前已通过帐户划拨款项，但一旦开证行以单据不合格拒付，付款行仍负有返回款项的义务，而此时弥补损失的唯一办法就是行使提单质权。此外，由于局外议付的存在，一些非开证行指定或认可的银行为多揽业务或因帐户关系需要对受益人提供融资便利而成为广义议付下的交单行，这些银行承担风险较大，因而更需要拥有提单质权。” I5由于本文主要研究作为指示人的法律地位问题，而在该以开证行为指示人的指示提单中，对指示人的法律地位研究在国际贸易支付领域等同于对开证行法律地位的研究，因此笔者在下文中将集中于论述开证行的权利义务问题。
3.2国际贸易支付法律关系中开证行的权利与义务
3.2.1开证行所享有的权利--提单质权
3.2.1.1开证行所享有的提单质权的法律性质
幵证行作为信用证业务下国际贸易支付中的第一付款人，开证行在对信用证受益人履行了付款义务之后，开证行享有的权利来源于与开证申请人之间于申请开立信用证之时签订的合同的约定，作为一项合同之债允许当事人在合同之中自由约定。通常情形下，开证行为保证自身利益，都会在与开证申请人签订的运输合同之中以明示或默示的方式要求开证申请人就开证行因幵立信用证而为之塾付的货款提供担保，或设立保证金账户，或提供担保人，或提供担保品，买方在为了不占用营运资金，通常会选择以买卖合同中代表货物权利的提单作为担保，设立担保物权。
以提单为担保设立的担保物权究竟是何种担保物权，在《担保法》颁布之前在学界曾经引发过争议，其中较具有代表性的为“留置权说”、“抵押权说”、“质押权说”,在《担保法》出台以后，信用证业务下银行对提单享有的担保物权为权利质权得到了明确。权利质权的概念在各国法律上都没有予以明确规定，由于其作为质押权下的一种分类，与动产质押相对应，因此，有学者将其定义为：“权利质权，是指非以实体物而以所有权、用益物权以外的财产权利为标的的质权”
它包括了两方面的含义：其一，权利质权为质权，是以担保债权实现为目的的权利，是一种价值权，即权利质权的标的必须具有价值性；其二，权利质权是以所有权、用益物权以外的具有可让与性的财产权利为标的的质权，与动产质权最本质的区别即是质押标的的不同。在前文中对于提单法律性质的论述中指出，提单是一项有价证券，以及根据《物权法》第223条的规定，债务人或第三人可以对提单设定质押，因此，开证申请人以提单为标的设立的权利质权符合法律的规定。
根据我国《担保法》第64条：“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同”与《物权法》第212条：“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定可知，开证行与开证申请人之间得提单质权生效需符合两个条件：其一，开证行与开证申请人之间签订以提单为标的的质押合同；其二，开证申请人与开证行之间转移出质权利的准占有。对于双方间的质押合同在信用证开立之初，幵证行与幵证申请人之间签订的与开立信用证有关的合同中即已达成。“由于权利没有一定的形体，不能如对有形物体那样具体地占有，只能在观念上抽象的占有。对此种占有，相对于对有形物的占有，民法理论称之为‘准占有'.根据我国《担保法》、《担保法解释》和《物权法》的有关规定，权利准占有的转移有三种方式：（1）交付出质的有价证券；（2）质押登记；（3）质押通知。” I7提单作为一项有价证券，应当以交付作为其占有转移的方式。开证行作为质押权人，出质人为买方，提单应当由出质人买方交付给开证行，然而在实践中，开证行持有提单来源于信用证下的议付行、承兑行或付款行，出质人买方却没有实施交付行为，在此笔者认为需要指出，交付的方式并不限于限于现实交付，还包括指示交付、象征交付及占有改定。在信用证业务下议付行、承兑行或付款行由于接受开证行的指定或授权而对信用证进行了议付、承兑或付款，表明议付行、承兑行或付款行默示接受信用证及其项下所有条款，同时其与开证行之间形成合同法律关系，议付行、承兑行或付款行将提单转让给幵证行的寄单索汇行为是履行双方间合同内容的行为，同时也是履行信用证默示义务在议付、承兑或付款后将符合信用证记载的商业票据交付给开证行，因为作为银行本身意愿而言是不愿意处理货物，也不要求本身对货物享有所有权的，其并不参与货物贸易也就没有控制货物的要求，对银行而言，其目的只是参与到国际贸易支付中收取手续费用，对于非开证行而言，是不会接受非由自身开立的信用证的，对于向非开证行寄单索汇也就没有了实现的可能，对于议付行、承兑行或付款行而言，唯有选择开证行寄单索汇才有实现权利的可能，因此将包括提单在内的商业票据交付给开证行是其接受信用证时所负担的一项默示义务，对于申请开立信用证的买方而言，即在信用证开立之时即将此项指示赋予在信用证之上，买方对于提单的交付即是一种指示交付。因此，开证行享有提单质权。
那么，提单质权所担保的债权是何时成立的呢？笔者认为，由于信用证是以银行信用代替商业信用，开证行开立信用证即承担了代买方支付货款的义务，此时开证行即以自身信用替代买方的商业信用，开证行与幵证申请人之间的债权债务法律关系即告产生，其后开证申请人的付款赎单行为是履行债务的法律行为，因此，在信用证开立之时该提单质权所担保的主债权即告成立。
3.2.1.2提单质权的法律效力
提单质权的法律效力主要包括提单质权所担保的债权范围、提单质权对质权人的效力及提单质权对出质人的效力三方面的内容。
（1）提单质权所担保的债权范围
提单质权担保的债权范围，原则上应当以开证行与开证申请人之间质押合同的约定为准。如果当事人未在质押合同中约定或者约定不明确，依据我国《担保法》第67条：“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定”的规定，则应当包括“幵证行垫付的货款，自转让汇票日期至幵证行付款日期这段期间的利息、手续费和佣金，以及有关保管提单的费用、实现质权的费用等” IS.
（2）提单质权对质权人的效力
①质权人优先受偿的权利。优先受偿权是担保物权的基本效力。权利质权作为法定担保物权的一种，质权人当然的享有优先受偿的权利，即于提单质权实现时质权人得以质押财产的变价优先受偿被担保债权的权利。当然质权人优先受偿的权利的享有以提单质权所担保的债权已届清偿期而未受清偿为条件。
②质权人有留置权利凭证的权利。提单质权，出质人将权利凭证即提单交付质权人占有，包括间接占有和直接占有，在质权存续期间，质权人有占有和留置权利凭证的权利，在债务人清偿全部债务之前，质权人得拒绝返回留置的权利凭证。原因在于质权是一种转移占有的担保物权，只有占有该权利凭证，才能保留质权。因此在权利凭证灭失时，质权人可以依法釆取相应的补救措施。当然，质权人占有权利凭证的同时，也负有妥善保管该权利凭证的义务。
③质权人不得对权利凭证提单进行再转让或质押的义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中对有价证券出质后的处分权进行了限制性规定，即该解释第101条规定；“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或质押的无效”.
④质权人返还权利凭证的义务。当提单质权所担保的债权消灭时，质权人应当将提单返还给出质人。我国《担保法》第71条规定：“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物”.
（3）提单质权对出质人的效力
①出质人享有除去权利侵害和返还质押财产请求权。依据《物权法》第215条第2款：“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产”的规定，在质权人有侵害质押财产的作为或不作为行为时，出质人得请求质权人除去侵害。在质权人的行为有致使质押财产毁损、灭失的可能时，出质人得请求质权人将质押财产提存，以排除对质押财产的侵害；或者请求提前清偿债务并返还质押财产。在将质押财产提存时，提存的费用由质权人负担。因为该费用是因质权人违反妥善保管质押财产的义务而产生的。对于出质人提前清偿债务的，应当扣除未到期部分的利息。
②保全出质权利的义务。“出质人以某种财产权来出质，其意在于维护债权的安全。而在某些情况下，当出质权利的交换价值有可能降低而危及质权人利益时，则出质人负有保全价值的义务。我国《担保法》虽然没有明确规定权利质押中出质人保全出质权利的义务，但是，《担保法》第70条规定：’质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。‘因此，出质人负有保全出质权利的义务。”
3.2.2开证行应当承担的义务
开证行作为国际贸易支付中的一方当事人，其义务主要来源于与开证申请人签订的有关幵立信用证合同中的约定，以及信用证业务下银行作为贸易结算机构所应当承担的责任。
（1）按照与开证申请人的约定开立信用证的义务。此义务为开证行对开证申请人履行开立信用证合同最主要的内容，也是开证申请人与开证行签订开立信用证合同最主要的目的，只有开证申请人按照与买卖合同卖方的约定在规定的期限内开立了信用证，才能保证货物买卖合同的顺利进行。
（2）对信用证下的相符提示承兑付款的义务。开证行开立信用证即是表明其愿意以其银行信用替代买方的商业信用，对买卖双方间的货物买卖合同承担第一性的付款义务。但是开证行的承兑付款行为并不是无条件的，需要卖方提供包括提单在内的符合信用证记载的商业单据。
（3）通知开证申请人付款赎单的义务。此为信用证业务下开证行所固有的义务。如前文关于信用证付款程序所述，开证行需要通知开证申请人付款赎单，只有在开证申请人付款赎单之后，信用证交易才告结束，因此，开证行通知开证申请人付款赎单是银行信用证业务的固有环节，开证行必然要予以履行。
