海上拖航合同概述

　　第1章 海上拖航合同概述

　　1.1基本概念界定

　　1.1.1海上拖航

　　拖航（towage），意指“拖船对其他船舶的拖带行为或服务”.拖带服务最初以救助的一种具体作业形式而存在，作为一项商业性服务而独立存在的拖航服务实际诞生于第一次工业革命爆发之后。现代意义上的拖航行为发生于相对“安全”的水上环境，不再要求“危险”这一救助行为的构成要件。

　　我国立法将海上拖航行为定义为“承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地”的行为。t5]根据该定义的文义，“途经海路”是海上拖航行为的必要条件从而排除了未发生于海上的内河水道拖航。就此，笔者认为，此种划分是受运输领域将货运方式分为海上货物运输与国内水路货物运输之做法的影响，拖航作业的许多规则通用于内河水道拖航与海上拖航，两者并无实质差别，没有严格区分之必要。而且，考察“海上拖航”的词源，其英文表述为“towage”,没有“海上”或“海洋”之特别标示，这说明，作为拖航制度发源地的英美两国，并不区分或着重区分海上拖航与内河水道拖航。但是，基于《海商法》调整对象以及内容统一之考虑，笔者建议，将《海商法》所调整的海上拖航行为的发生水域扩大至“与海相通的可航水域”.

　　此外，就我国《海商法》将海上拖航的拖带工具限定为“拖轮”的做法，笔者并不认同。一般而言，拖轮是与顶推轮并列的特殊船舶类型。其中，拖轮（tugboat）是以拖（pulling）的方式实现被拖物物理位移的船舶，顶推轮（towboat）是以推（pushing）的方式实现被拖物物理位移的船舶。拖船才是与被拖船或其他被拖物向对应的概念。因此，用于海上拖航作业的拖带船舶应称为“拖船”而非“拖轮”,我国《海商法》“海上拖航合同” 一章中的“拖轮”称谓应修改为“拖船”.

　　另外，我国《海商法》第155条第二款规定：“本章规定不适用于在港区内对船舶提供的拖轮服务”.该规定将发生港区内的所有拖带作业排除于海上拖航的范畴。实际上，《海商法》所欲排除的“港区内对船舶提供的拖轮服务”系限于拖船在港区内对船舶靠离码头及其他操纵所提供的服务。这些服务通常由被协助的大船指挥，持续时间较短，手续简便，发生十分频繁，且收费标准由国家交通和价格主管部门规定。然而，随着拖船操作技艺的不断提高以及拖航服务范围的不断扩大，拖船在港区内所能够提供的拖轮服务早己不限于辅助船舶靠离泊等早期服务，还可以从事货物过驳作业，而后者在拖船与驳船非属同一人所有或经营时具有明显的海上拖航属性。因此，笔者认为，《海商法》第155条第2款将“在港区内对船舶提供的拖轮服务”完全排除于海商法所调整的拖航行为的范畴明显不符合港区拖航服务的发展现状，应将所排除的港区内拖船服务限缩为“在港区内对船舶系泊相关作业所提供的拖船服务”.

　　综上，本文所指海上拖航，是指承拖方在海上或者与海相通的可航水域使用拖船将被拖物从一地拖至另一地的海上服务行为。

　　1.1.2海上拖航合同

　　海上拖航合同（towage contract），又称海上拖带合同，是承拖方为被拖方提供海上拖航服务并收取拖航费的合同。有学者形象地称之为“一船移动另一船的合同”.[8]实践中，海上拖航合同通常由两部分组成，第一部分主要记载承拖方和被拖方的名称和住所，拖船和被拖物的名称和尺度，拖船马力、起拖地和目的地，起拖日期，拖航费及其支付方式等事项；第二部分主要是当事人协商达成的关于拖船和被拖船适拖、随船船员、解约日、绕航、承拖方留置权等问题的条款约定。

　　纵观各国立法，国内立法只有极少甚至几乎没有有关拖航的规定。不仅如此，拖航作业也一直被国际立法所忽略，目前尚未出现一部专门调整海上拖航关系的国际公约。立法的不甚发达使得海上拖航合同的具体约定成为解决拖航争议的主要依据。两百多年的实践发展催生了诸多的海上拖航合同标准格式，这些标准合同的制定者既有直接作为承拖方的拖航公司，也有相关的协会组织。其中，拖航实践中常常采用的合同范本有BIMCO编制的“国际远洋拖航协议（承包）”（TOWCON）和“国际远洋拖航协议（日租）”（TOWHIRE）、中国海洋工程服务有限公司编写的“拖航合同（承包）”（CHINATOW），除此之外，海上拖航合同范本还有日本航运交易所拖航合同（NIPPONTOW）、日本协同组株式会社拖航合同、荷兰斯密特国际远洋拖航救助公司拖航合同、中国拖轮公司拖航合同等。

　　这些标准合同的广泛应用在一定程度上弥补了海上拖航立法的不足，对海上拖航当事人的责任分担有重要影响。

　　1.1.3海上拖航合同的当事人

　　承拖方和被拖方是海上拖航合同的双方当事人。根据我国《海商法》之规定，承拖方是指用自己所有的或经营的拖船，为他人提供海上拖航服务并收取拖航费的人。随着海上拖航行业的蓬勃发展，许多航运国家成立了专营或兼营海上拖航作业的企业，如美国的雷丁-贝茨钻探公司、日本的协同组株式会社、荷兰的斯密特国际远洋拖航救助公司等。在我国，继中国人民打榜公司和中国拖轮公司之后，专门从事远洋拖航、海上重大件运输及各种海洋工程服务的中国海洋工程公司于1981年正式成立；广州、上海、烟台三大打捞局均设有专门从事拖航的企业或单位，上海打措局甚至与丹麦SVITZER组成了全球拖航联盟。这些专业化的拖航队伍在海上拖航尤其是国际远洋拖航作业中发挥着重要的作用。时至今日，拖船己经几乎可以在任何水域拖带任何物品，海上拖航作业业已发展成为一支非常重要的海上专业力量，成为各国经济和国际海运事业中不可或缺的组成部分。

　　被拖方是被拖物的所有人或者其他利害关系人。实践中，需要拖航服务的被拖物一般包括驳船或者其他无动力的船舶与钻井平台、浮船玛、浮码头等海上设置以及各种超长、超大或超重而不宜装船运送的设备和物体等。近些年来，随着海洋资源勘探幵发事业的发展，钻井平台等用于海上油气开采的设备装置日益增多并逐渐成为海上拖航服务的主要标的。

　　1.2海上拖航合同的性质认定

　　有学者认为，海上拖航合同是一种服务合同。就服务合同的定义，我国有学者认为服务合同系“当事人一方完成他方所需的服务或特定行为，他方支付服务报酬的合同”,亦有学者主张服务合同乃“以一方向对方提供特定的劳务行为为标的的合同”.《布莱克法律词典》将服务合同定义为“为履行某一服务而订立的合同”.上述服务合同的概念表明，服务合同以提供服务为合同标的。海上拖航合同是承拖方为了获得拖航报酬而承诺用拖船提供拖航服务的合同，合同标的正是承拖方所提供拖带服务，属于服务合同的范畴。

　　尽管海上拖航合同具有服务合同的属性，但服务合同一词的内涵过于宽泛，运输、承揽、建设工程、保管、委托等合同类型均属于服务合同的范畴。实际上，不同类型的服务合同所具有的特殊性决定了对其要适用不同的法律规则，海上拖航合同也不例外。因此，笔者认为，对于海上拖航合同的性质认定，不能止步于服务合同的层面，而应更加深入地探讨其究竟属于何种类型的服务合同。

　　1.2.1运输合同说

　　我国台湾地区《海商法》将“船舶拖带”与“货物运送”、“旅客运送” 一并列入“运输契约” 一章中的做法表明其将海上拖航视作海上运输的一种。另外，威廉？台特雷教授也将海上拖航合同与公共运输合同、私人运输合同并列为海运的三种基本合同。

　　从世界范围内的海商法实践中可以看出，海上拖航合同与海上货物运输合同普遍被区别对待并适用以不同的规则。笔者认为，这主要是因为这两种运输作业的实现方式不同：海上拖航合同的承拖方利用拖船的动力和设备将被拖物从一地拖至另一地，拖船与被拖物之间以拖揽相连，彼此之间在空间上处于相互分离的状态，承拖方以操纵拖船的方式间接实现对被拖物的控制，承拖方在拖航过程中无法全面掌控被拖物；海上货物运输合同的承运人则直接将货物置于运输船舶的载货处所之内，承运人基于对运输船舶的操纵而直接且全面控制着货物。这也是海上货物运输合同的承运人要承担比海上拖航合同的承拖方更为严格的责任的原因所在。

　　但是，海上拖航作业具有不同于海上货物运输作业的特征不代表海上拖航合同就完全不具有运输合同的特征。我国《合同法》对运输合同的定义表明，运输合同是承运人负责实现标的物的物理位移而对方负责支付费用的合同，并不考虑运输工具与被运输的人或物的相对位置具体为何。lis）海上拖航合同所追求的结果恰恰就是承拖方运用拖船实现被拖物的物理位移并获得报酬，符合运输合同的构成要求。因此，海上拖航合同与海上货物运输合同具有一定的相似性，具有运输合同的特征属性。在这一方面，我国《海商法》第164条的比照规定便是这种相似性在立法规则上的反映。[16]

　　1.2.2承揽合同说

　　国外有学者认为，当承拖方实际行使决策权而控制和指挥拖航作业时，承拖方与被拖方之间的拖航合同为“承揽和雇工”合同（ocatio operis faciendi）。我国也有人认为海上拖航合同符合承揽合同的特征要求。

　　在我国，承揽合同是一种双务有偿合同，承揽人负有以自己的设备、技术和能力完成特定工作之义务，且承揽人的报酬请求权适用“无结果即无报酬”的规则⑶由此看来，承拖方在海上拖航合同中的角色地位与承揽合同中的承揽人很相似。承拖方需要提供适宜拖带的拖船并妥善配备船员并配置索具、供应品等拖航航次所需装置设备，承担以自己的拖带设备、人员和技艺完成“将被拖物由一地拖至另一地”的任务。但是，不同于承揽合同对承揽人必须交付工作成果的硬性要求，海上拖航合同不要求承拖方必须保证拖航作业的成功完成，承拖方拖航报酬的取得并不取决于拖带结果的实现。因此，海上拖航并不属于严格意义上的承揽合同，而只是与承揽合同十分类似。

　　1.2.3租赁合同说

　　加拿大魁北克省将海上拖航合同视为租赁服务谷同。魁北克高等法院在审理Kaine V. Sorensen案时认为，当事人双方之间订立的合同是一种租赁合同，原告（承拖方）将“Beaver”拖船及其船员的服务出租给被告（被拖方）。

　　现实中，海上拖航合同尤其是拖航标准合同中有许多暗含“将拖船出租给被拖方”或“被拖方租用拖船”意思的租赁合同常见用语。笔者认为，这是因为拖航合同在形，之初有借鉴船舶租赁等已有合同，相似用语的存在实属不可避免。

　　但这并不意味着海上拖航合同就是一种租赁合同。租赁合同要求出租人将对租赁物的占有、使用和收益权利转移给承租方。海上拖航合同的承拖方自己使用拖轮并运用自己的航海技术和拖带技艺为被拖方提供拖航服务，拖船上配有承拖方的船长船员，拖船处于承拖方的控制之下。即使是在拖航作业由被拖方实际指挥的情形，拖船的经营收益权仍处于承拖方手中而未让渡给被拖方，被拖方并不真正具有租船人的身份。正如Reid勋爵在The London Explorer案中所言，“这种（拖航）合同项下没有真正意义上的租赁。自始至终，船舶一直处于船舶所有人（承拖方）的占有之下，船长和船员也都是船舶所有人的雇员。承租人（被拖方）取得的仅仅是使用船舶的权利”.

　　在一方当事人租用不配备船员的拖船而实际控制拖船并指挥拖带作业的情况下，拖船所有人提供的是拖船而非拖航服务，拖船所有人与租用人之间不符合海上拖航法律关系的构成要件，二者之间是一种租赁合同关系而非海上拖航合同关系。故而，海上拖航合同不是一种租赁合同。

　　1.2.4保管合同说

　　在海上拖航作业期间，被拖物一般处于承拖方的控制之下，尤其是当被拖物是没有配备船员的驳船或海上漂浮装置而需要承拖方派遣船员到被拖物上以方便拖航操作时，承拖方通过其船员取得了对被拖物的物理占有。1905年，美国法院在The Genessee案中将承拖方视为被拖物的保管人并基于保管合同的过错推定原则而判定承拖方对被拖物的损毁承担赔偿责任。在1999年的Lukoil案中，澳大利亚法院的Toulson法官以承拖方与被拖物之间存在物理上的控制关系为由，认为“承拖方接收并占有控制驳船的行为足以使其取得保管人的资格”,并将海上拖航合同视作保管合同。

　　笔者认为，上述法院注意到了承拖方占有控制被拖物这一海上拖航合同的表面特征，却忽略了海上拖航合同与保管合同之间的根本区别一一注意义务标准不同。保管合同的保管人必须尽到善良管理人的注意义务，妥善保管被保管物，对保管过程中的抽象轻过失承担责任；[25]而海上拖航合同的承拖方只须尽到谨慎合理的注意义务即可，无需承担保管人那样的严苟的注意义务。美国法院在审理Stevens v. The White City案时，在考虑承拖方的注意义务标准之余，认为承拖方对被拖物不具有充分且排他的占有，并得出了 “拖航合同的承拖方不是其所拖带的船舶或船舶所载货物的保管人”的结论。[26]因此，海上拖航合同并非保管合同。

　　综上所述，海上拖航合同是一种具有运输合同性质并与承揽合同具有一定相似之处的服务合同。因此，根据特别法优于一般法的法律适用规则以及我国《合同法》第124条之规定[27],就包括当事人责任分担在内的海上拖航合同争议的解决，在适用《海商法》的特别规定的前提下，亦可适用我国《合同法》总则以及分则中关于运输合同的一般性规定并参照《合同法》分则中承揽合同的相关规定。