三、外国人在华就业规制制度的完善
随着外国人在我国就业的数量的逐年增加,非法就业的现象也日趋严重,不仅扰乱我国的就业市场秩序,而且对我国的公共安全、经济秩序等造成隐患,但是通过近年来的案例可以看出我国的规制现状,采取事后处罚等手段让规制的效果极为有限 ,且对具体案例若处理不好很容易成为西方国家的口中的人权问题。我国作为国际大国,以和平崛起为指引,应积极签署国际人权公约,加强与各国在公约范围内的国际合作;我国是主要人权国际公约的缔约国,在人权领域,我国目前签字并批准了《经济、社会及文化权利公约》,在外国人就业权领域签署了 ILO《1958年消除就业和职业歧视公约》与《1964年就业政策公约》等,应在遵守国际公约原则的基础上,在国际公约给予的空间内,合理规制外国人在华就业;同时,也应结合我国加入WTO时在GATS的承诺,维护我国的国家利益。我国应积极借鉴在规制外国人就业方面比较先进的国家,如美国与日本。在规制外国人就业方面美国有比较完善的立法及执行机构,对移民及非法就业问题、非法雇佣外国人问题放至移民法范畴,进行严格规定,并严厉打击雇佣外国人的雇主等;日本也很早意识到移民及非法就业问题,制定了相对完备的法律制度,很好的维护本国的就业秩序及国民利益。当然,美国和曰本对非法就业问题的处理有其不足之处,但是由于其是移民接受大国且规制外国人就业开始较早,在立法、执法等措施上有很多值得我国借鉴之处。
(一)加强与各国在外国人就业规制方面的国际合作
规制外国人在华就业不仅需要本国外国人管理机关的不解努力,还需要国际社会的支持与帮助,应联合其他一些国家,尤其是开展与劳务输出大国(俄罗斯等)及劳务接收大国(美国、日本)的交流与合作,建立有效合作机制并积极参与国际行动上的联动与合作; 同时,应积极签订并遵守相关国际公约的规定,按照如《1975年非法条件下的移民和促进移民工人机会及待遇平等公约》、《联合国打击跨国组织犯罪公约关于打击海陆空移徙者的补充协定》的规定,确实加强各国打击非法移徙、非法就业等方面的国际合作,国际主要的人权公约如《经济、社会及文化权利国际公约》《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》皆鼓励各国在外国人就业规制方面的国际合作。我国作为潜在的国际劳务接收大国,应积极做好与国际社会其他国家的合作,尤其是我国加入WTO后,应结合GATS中的服务承诺,加强与国际上其他国家和组织间的信息交流与技术合作;严厉打击非法跨越国边境的犯罪行为,加强就业签证的联合监管与信息共享,从而减少外国人在华非法就业数量。此外,我国应积极签订或批准国际上规制外国人非法就业的国际文件,积极做好与劳务输出大国的执法合作。
1、签订多边或双边条约规制非法出入境
全球化背景下,各国都面临着外国人非法入境、非法就业等现象,这就需要国际社会出台相关文件,加强各国合作。我国于1997年批准ILO《1964就业政策公约》,该公约亦强调各国应结合本国经济发展的水平与阶段,考虑就业与其他社会、经济目标关系,制定切合本国实际的实施办法,鼓励各国积极开展合作。联合国及国际劳工组织(ILO)积极制定有关移徙工人权利、义务及打击非法移徙方面的文件,除去基本的保护移徙工人基本人权的文件外,联合国《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》、国际劳动组织《1949年移民就业公约》及相关公约都对规制移徙工人的有所规定,主要的人权公约都鼓励世界各国为更好实现保护移徙工人基本人权,维护本国基本利益而广泛开展合作与嗟商。我国尊重移徙工人的基本人权,应积极批准签订国际上关于外国人就业的公约,例如《1975年非法条件下的移民和促进移民工人机会及待遇平等公约》等,并在国际公约允许的范围内,充分运用国际公约下的国家主权原则、公共秩序原则等,切实为保障人权与规制外国人在华非法就业提供更充分的国际法支持。②除批准国际公约外,我国应积极开展与其他国家或地区在规制非法出入境、非法就业方面的嗟商,并努力主导并达成双边或多边条约。我国目前仅在社会保险方面与韩国、德国等达成双边协定,在外国人就业社会保险待遇方建立了双边合作机制,这样的举措符合当今国际潮流,可借鉴延伸至外国人就业规制领域,但目前还没有在直接规制外国人就业方面达成双边的条约或协定,应积极开展此方面的交流与合作,力争主导制定与周边国家在规制外国人就业方面的条约。
我国自2001年12月11日正式加入WTO已有十三年之久,这期间我国除积极开展与成员国的国际贸易活动,也切实履行入世时做出的一揽子协定,包括在在自然人存在方面的承诺,即水平承诺与部门承诺。近年来我国积极建立自由贸易区,有中国-东盟自贸区、中国-新加坡自贸区等,与自由贸易区伙伴签订双边或多边的服务贸易协议进一步开发服务贸易市场,其中自然人存在是贸易服务协定中的重要内容,一般釆用附加适用GATS的模式,对自然人流动设立专章规定,内容涉及总的原则、临时入境、工作组、透明度、合作等,比GATS自然人流动附件更详细,通过自由贸易协定可更好的开展外国人就业的规制。 此外,釆用区域一体化协定,也可以更好地开展区域内各国规制外国人就业的合作。②我国仍应积极参与自然人存在相关的谈判,保护本国利益的同时,尽早达成有利于本国的相关协议。
2、加强与劳务输出国的执法合作
我国疆域幅员辽阔,与我国直接接壤的邻国就有14个,这些国家与我有着最直接的贸易活动及移徙活动,由于这些国家与我国相比经济相对落后,工人收入偏低,近年来越来越多的人到我国就业,由于边境过长,且到我国就业的人数较多,地域分散,给我国对外国人就业管理带来很大难度,对打击非法就业及非法移民带来很大执法阻力。具体来讲,我国与越南、老挺、细甸、朝鲜及俄罗斯等有着比较好的经济合作,应在上述基础上加强在移民管理方面的合作,通过签订贸易协定或者专门的移民就业合作条约,为双方执法合作提供法律依据;同时加强与上述国家开展信息交流与技术合作,联合打击跨越边境的犯罪行为,从而减少非法移徙行为,达到打击非就业的目的。2008年开始,我国开始与国际移民组织合作建设我国的移民管理能力,近年来我国移民管理能力有了显着提升,但是由于非法就业行为的特殊性,我国一直无法很好地规制外国人就业问题。与主要的劳务输出国开展合作,是外国人就业管理的必然趋势,我国与周边各国在国际贸易中一直有较好的合作关系,在其基础上可具体开展执法上的合作,建立互相交换信息的平台,联合打击偷渡等犯罪行为,互相配合对非法入境、非法就业遣返工作等。
(二)完善外国人在华就业规制法律体系
通过对就业国际公约的分析可知,国际公约要求成员国采取相应措施实施公约,允许发展中国家结合本国国情制定切合实际办法,也就是说国际公约默认各国从其国内立法对外国人就业进行规制,并在尊重国家主权、民族利益、公共秩序等的基础上给予各国以空间。GATS也通过各国的承诺赋予各国通过国内法管理服务行业。因此,我国应结合国际公约及GATS的规定,借鉴美国、日本等先进经验,完善我国规制外国人就业法律体系。
1、制定专门的法律
改革开放以来,我国逐渐意识到对外国人入出境的管理问题,于1985年制定了第一部规范外国人入出境行为的法律《中华人民共和国外国人入境出境管理法》,(简称“外国人入出境管理法”)该法标志着我国边防及对外国人的管理进入法治化道路。其主要是对外国人及交通工具入出境,规范入出境、居留、就业行为,入出境、审批、检查等问题进行规定。 该法从性质上来讲仅是一部规范外国人入出境的法律,对外国人在华就业规制没有过多的涉及,仅有第八条,第十九条对外国人就业问题有所涉及。这样的法律在当下应经严重落后社会现实,2012年6月30曰,经第十一届全国人大常委会第二十七次会议审议通过《中华人民共和国出境入境管理法》(简称“出入境管理法”),该法于2013年7月1日生效并实施,出入境管理法与之前的外国人入出境管理法而言,是一部更全面的、先进的规范中国人及外国人出境、入境的法律,但其并不是专门规范外国人就业方面的法律,对外国人的就业及非法就业问题也只是有很少几条涉及,如第三十条第三款对于居留证件有效期的规定“外国人工作类的居留证件最短为九十日,最长为五年;非工作类居留证件有效期最短为一百八十日,最长为五年。”第四十三条关于非法就业情形的规定“外国人有下列行为之一的,属于非法就业:一是未按规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作;二是超出工作许可限定范围在中国境内工作;三是外国留学生违反勤工助学管理规定,超出规定范围或者时限在中国境内工作的”,第六十二条规定关于可以遣送出境的情形的规定,第八十条关于外国人非法就业罚款的规定。
我国针对外国就业并没有专门的法律进行规定,在上述基本的法律里面也鲜有涉及,针对外国人就业方面的仅有一些规章制度,如1987年《关于未取得居留证件的外国人和来中国留学的外国人在中国就业的若干规定》(已失效)、1994年《关于制止外国人非法就业的通知》、2002年《关于为外国籍高层次人才和投资者提供入境及居留便利的规定》、1996年《外国人在中国就业管理规定》。这些规章制度从不同的角度来规制外国人在华就业,内容比较零散,且缺乏相互衔接,即使是对外国人规制比较全面的《外国人在中国就业管理规定》,也因内容有些滞后且因执行效率较低而无法更好的规制外国人在华就业,Jr击外国人在华非法就业问题。
美国作为移民大国也是接收非法移民最多的国家,对外国人就业规制立法上,美国有着很长的历史,最早可以追溯到19世纪50年代,美国最早的移民法是在1882年制定,1921年首次对移民法修改,首次将“移民配额”制度规定在立法之中,1952年美国将华特-麦卡伦法案”推向前进,取得巨犬进步。1990年,总统签署有里程碑意义的“新移民法案”-此外,通过其他的法律如1924年《公民出身法》、《1952年移民与国籍法》全面的限制入境移徙,同时有釆取欢迎态度对待欧洲移徙者。1986年,美国国会通过《移民改革和控制条例》旨在减少非法移民现象。1990年10月,美国国会又通过新的移民法,增加移民限额来降低非正规移徙者的可能性。②1997年美国《19%年非法移民改革及移民责任法》正式生效,该法为严格限制非法入境外国人、提高执法力度提供了新的依据。至此,美国规制外国人及其就业的法律体系较为完整地建立起来,其以移民法为核心的、专门的法律,对不同的问题制定相关特别法,很好的对在美就业的移徙工人进行了规制。日本之前是作为东亚最大的移民接受国,来自中国、韩国、马来西亚的移徙工人蜂拥进入日本进行工作,对外国人在日就业问题,日本也是建立了较为完备的法律体系,1951年的《日本出入境管理及难民认定办法》的第四章专门负责规制外国人在日本的居留及工作,建立外国人“登陆证明制度”管理在日的外国人。 同时,《日本职业安定法》及《实施细则》专门调整外国人在日就业。 通过专门立法,美国和日本都较好的规制外国人在其本国的就业问题,对外国人非法就业问题也能依据法律规定及时、有据的处理。
我国作为发展中国家,虽然已签署《经济、社会及文化权利公约》等国际人权公约,但并不意味着要全面、激进地去履行国际法义务,目前国际人权公约基本都赋予各国根据本国国情灵活处理的权力,各国在批准加入各条约时允许有所保留,尊重国家主权,为保护我国劳动力市场及国民利益,制定专门规制外国人就业的法律符合我国国情。我国需要一部《外国人就业管理法》(简称“就业管理法”),作为《出入境管理法》的特别法与补充;同时,通过法律形式提高并完善原《外国人在中国就业管理规定》的位阶,增强外国人就业管理的权威性、可操作性。该《就业管理法》应以维护本国就业市场秩序,提高本国的劳动力利用效率,保护外国人就业权利,同时严厉打击外国人非法就业行为为立法宗旨。结合我国在GATS中的承诺,对已融入行业及新开放行业全面考虑,并应准确把握我国暂缺岗位与国内己有适当人选岗位区分;结合国际上职业名称类别加以细化。对外国人就业的许可、审批程序、就业条件(包括限制的条件)、聘用外国人的雇主资格审批、日常管理工作及管理机关、违法责任等在吸取《出入境管理法》、《外国人在中国就业规定》中规定的基础上,再进一步作出细分,例如对就业签证问题,我国目前签证仅有“Z”字就业签证,不能针对具体情形较好处理外国人就业问题,可以针对不同外国人就业情况,在做细致划分,给其不同的就业签证,以利于管理。对于法律责任方面,对非法就业的外国人、聘用非法就业人员的雇主及消极的公务人员都应当规定相应的法律责任,包括行政处罚、刑事责任,尤其是雇主责任问题,应提高处罚标准。完善的立法是执法和司法的必要的前提条件,在新的《出入境管理法》生效后,期望能结合《外国人在中国就业管理规定》推动《外国人就业管理法》制定。
2、制定职业清单等具体制度
美国、日本及世界各国在外国人入境就业立法上都采取了 一些行之有效的制度,以此进行规制外国人进入其本国就业,由于各国历史文化及政治经济、社会制度不同各具特色,但都在互相借鉴修改,目前有一些形成共性的制度,如劳动力市场测试制度、职业清单、劳动配额、积分评估、雇主担保制度等。
例如美国和日本早期都建立过劳动力市场测试制度和劳动配额制度,通过定期对本国的劳动力市场进行测试,得出本国需求的人才,更好的合理引进外国人才;美国要求雇主在在招用外籍劳工前确定无法从本国市场招收到满意人员。
劳动力市场测试应当宽严适度,如过于严格会阻碍外国劳动者进入本国就业,可能会抬高用工成本;过于宽松可能导致外国普通劳动者涌入,从而挤占本国普通劳动者就业空间,因此应当将外国人的引进交给雇主和劳动力市场。处于一线的雇主对需要何种外国人才最有发言权,因此劳动力市场测试一般是由雇主进行而不是政府,当然政府为了防止雇主为了使用外国廉价劳动力而造假也会制定最基本的标准和流程,并对雇主的行为进行审核。职业清单制度指的是一国的外国人就业主管部门根据本国劳动力市场实际情况编制的清单,职业清单所列的一般是本国最紧缺的人才,因此对属于职业清单上的人才:各国都会优先给予办理居留签证及就业许可证件。劳动定额制度是指各国基本本国吸收外国人就业的最大能力考虑都会制定一定时间内其接受外国人就业的数量限额。上述制度制定根本目的是最大限度的吸引本国需要而紧缺人才,保护本国劳动力市场的同时,最大限度吸引外国人才。
我国作为移民接受大国,面对本国丰富的劳动力,为保护本国劳动力市场也应借鉴美国、日本等国的先进经验,建立具体的制度来规制外国人来我国就业,我国新修改的《出入境管理法》第四十二条规定就是借鉴美国、日本的经验确立了 “外国人在中国工作指导目录”制度,但是我国《出入境管理法》在生效的同时,主管部门并没有出台相应的“工作指导目录”;且制定“外国人在中国工作指导目录”的工作并没有交给第一线的人力资源与社会保障局,而是交给外交部的专门部门外国专家局负责,这就导致“工作目录”的难产,也对后续定期更新问题买下了潜在隐患。我国制定“外国人在中国工作指导目录”应当将劳动力市场测试制度和职业清单制度相结合,借鉴其先进的地方,如制定指导目录时应有政府指导,由雇主反映所需人才信息;制定详细的职业清单,并对清单中的职业根据紧缺的程度再进一步细分,条件允许的情况下,可针对三大产业制定不同的清单。制定完备的“外国人在中国工作指导目录”后,应进一步细化至各个行业的具体配额,如此人力资源与社会保障部门及负责出入境的公安部门才能更好地与之衔接而更好地开展工作。
3、结合《出入境管理法》解决各级法律法规冲突
目前我国对外国人就业规制法律法规存在以下几个方面的冲突:一是各部门之间的规章制度存在冲突。如劳动部、公安部、商务部1996年《外国人在华就业管理规定》中规定,除互免签证外,外国人在华就业须持有“Z”签证,《外国专家证》、《外国人就业证》、《临时演出许可证》或《中华人民共和国从事海上石油作业工作证》和居留证件。而随后公安部颁布的《外国人签证居留许可工作实施规范》又规定,持“L”、“F”签证的外国人凭其他相关部门及材料可申请居留、就业许可,其单方面改变了须持有“V’签证方可就业的条件。①二是部门内部规定冲突。由公安部、外交部等部门联合制定的《关于为外国籍高层次人才和投资者提供入境及居留便利的规定》中在其列出的外国人中,有属于被聘用人员,对其发放2-5年可多次优先入境的“F”签证,显然突破了《出入境管理法》及《外国人在中国就业管理规定》中规定的禁止持“F”签证及没有居留证件的外国人在话就业的规定。三是下位法与上位法的冲突。外国人就业规制关系到国家主权、国家安全及国家利益,直接反映一国的人权状况,应属于一国出入境管理的重要内容,属于中央立法范围的重要内容,地方政府在没有得到授权之前,禁止涉足此类立法。由于近年来外国人在华就业规制的滞后性等不足,一些地方纷纷出台规定规制辖区内的外国人就业问题。较为典型的是就业外国人较多广东省,广东省劳动与社会保障厅推出的《广东省就业促进条例》,提出对用人单位招用外国人分类管理,由省劳动与社会保障厅每年制定并公布禁止、限制和鼓励招用的外国人的职业清单,分三个级别对在广东省就业的外国人进行规制。
完善各级法律冲突的一个前提是完善我国的《出入境管理法》及制定一部专门的、详细的《外国人就业管理法》。《出入境管理法》作为外国人进出我国境内的基本法律,应在源头上规定外国人入境许可、居留、处罚等措施;《外国人就业管理法》应作为外国人在华就业的专门法律,应详细规定外国人在华就业的原则、条件及具体措施。在上述基础上,针对不同情形,在不违反上位法的基础上进行现有规制制度的修订,如对于《关于为外国籍高层次人才和投资者提供入境及居留便利的规定》,应结合《外国人就业管理法》中的外国人就业种类进行修订,在其已经有相关规定的基础上进行相关具体操作细节上的修订。各部门规定及部门内部规定之间的冲突也应结合上述两部法律进行修i丁,对于冲突要遵守下位法服从上位法的精神,加强各部门法制工作的沟通,消除部门之间及部门内部规定的冲突。
(三)设立移民局
美国在开始时也是没有统一的移民管理部门,权利分散,执法效率较低,后改革成立移民局,美国联邦移民局是主管美国对外国人实施管理的部门,是处理外国人事务最重要的执法部门。移民局隶属于司法部,司法部是移民法执法机构,但通常司法部长授权给移民局来处理移民事务,移民局就成为移民法的核心执法机构。2003年移民局被并入国土安全部,其权力与职责并没有大的变化。美国移民局除履行司法部授权的职责外,如移民申请、非法移民逮捕及递解、处罚等,负责决定是否审查和批准是否聘用外国劳工,并负责发放签订及就业许可证件。由于美国移民局基本集许可审批、执法权力于一体,在规制外国人就业方面有着极高的效率,尤其是其在司法部的授权下可直接逮捕非法就业的劳工等;在国土安全部下,移民局也可以更好地与其他部门协调执法。
曰本负责外国人就业管理工作的主管部门是厚生劳动省,其主要负责监督指导辖区内用人单位雇佣外国人、用人单位是否向外国就业者提供适当的劳动条件及安全卫生条件等,厚生劳动省是一个综合的、统一的部门,其职责主要是负责卫生健康、劳动就业、社会保障、医疗服务提供及弱势群体援助等。 美国和曰本的建立统一管理机构的做法在规制外国人就业方面起到很好的作用,尤其是美国设立移民局,使其在规制外国人就业及打击非法就业方面取得了显着地效果。
鉴于我国外国人就业管理执法部门主体混杂,执法权限分散,执法效率较低,执法水平不高及缺乏有效监督的情况下,我国应借鉴美国成立移民局的经验在我国成立移民局,专门负责外国人的管理工作,并负责外国人出入境、在华就业的审批、执法等职责。鉴于目前成立的移民局不可能向美国移民局那样拥有比较综合权力与职责,我国移民局可现针对外国人出入境管理、外国人就业审批、外国人就业及境内活动监督设立相关部门,比如在移民局下专门设立外国人就业管理司,并以该司为主导,联合公安、人力资源与社会保障局统一执法;公安部门及人力资源与社会保障部门负责一线的执法及监督工作,收集外国人入境出境及就业等活动信息并汇报至移民局外国人就业管理司,就业管理司在整合所有相关信息后与其他部门互相分享,并制定具体的就业规制方案。
通过上述工作,移民管理局不仅可以履行自己的职责,也可以与其他部分联合管理境内外国人,各部门联合协作对管理境内外国人就业及打击外国人非法就业等问题起到很好的规制效果。
(四)完善相关责任追究机制
雇主与雇员是外国人就业的两大直接主体,对其进行直接的规制会取得较好的效果,尤其是在规制外国人非法就业方面。国际公约及有关国家都对规制雇主与雇员有相关规定,如《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》中明确规定:就业国应釆取杜绝其境内身份不正常的移徙工人的就业的一切适当和有效措施,包括适当时对雇用此类工人的雇主加以制裁。美国和日本也在追究雇主与雇员方面有着成熟的经验,可供借鉴。
1、非法雇佣的雇主责任
上文中谈到过在美国真正决定对外国人才需要的是用工一线的雇主,美国的国会认为无论在美国合法就业还是非法就业的外国人,产生的需求的根本源头在于雇主。面对国内涌现的非法就业问题,美国于1986年11月6日通过《移民改革与控制条例》,旨在控制国内劳动力市场从而减少就业移民的涌入,其起到了阻止大量无证件外国人进入美国的效果。其主要内容有雇主制裁条款、临时农业条款及大赦条款。设立雇主制裁条款是为了禁止全美境内的劳务中介、企业雇主故意雇佣非法外籍劳工,该条也称为“雇主处罚条款”,其是该部法律的核心内容,也是美国控制和治理非法就业的最关键、最重要的环节。《移民改革和处罚条例》首次通过立法形式将雇主在移徙法下聘用无就业资格的外国人就业的行为认定为非法行为,并创设了极具特色的“雇主査证体制”加大雇主的法律责任来控制非法移民诱因之一的非法就业问题。在雇主查证体匍i下,所有雇主须证明其雇佣外国人就业的行为时符合规定,就业的外国人也须证明其就业行为是符合规定的。在此法的规制下,一旦有证据证明雇主的雇佣行为违法,就可以对其罚款甚至监禁。美国《1990年移民法》中也加大了对雇主的违法聘用非法就业外国人的行为的处罚力度,不仅处罚较重的民事处罚,如累计罚款、雇主诚信等,也规定徒刑一下的刑事责任,如明知外国人是违法就业仍雇佣的,情节严重的可处6个月以下的监禁。①日本亦通过立法建立了 “定期报告制度”,要求日本雇主在每年的特定期限向其所在地的警察机构报告其雇佣外国人的情况,审查外国人就业具体信息及雇主是否有侵犯非法就业者人权的行为。②美国和日本的做法值得我国借鉴,我国《出入境管理法》、《外国人就业管理规定》中虽然也明确规定了莉款、遣送的条款,但与非法雇主的获利而言,显然有些过轻,且事后处罚很难起到规制外国人就业的目的。因此,建议在处罚的法律责任上,一是提高罚款数额,提高违法成本,建立累计罚款、企业诚信档案建设制度,从源头打击雇主雇佣非法就业外国人的动力;二是追究非法雇佣的雇主刑事责任。对屡教不改及情节比较严重的非法雇主,应追究其刑事责任,提高执法权威。 我国的《出入境管理法》及相关规定中虽明确禁止聘用非法就业人员,但具体制度上仅规定了外国人就业许可证的年检、解除雇佣关系报告制度,这对规制外国人就业起到的效果并不如意。我国应借鉴美国与曰本经验,建立以雇主自我查证为主的定期报告制度,规定中国雇主在聘用外国人时应对外国人身份的合法性、必要性进行核实,对自身雇佣外国人的资格等进行査证,并报告至主管机关;在雇佣的过程中,定期向主管机关报告就业外国人的具体信息,对于签证过期、超范围就业等信息应及时报送至主管机关,否则将追究雇主法律责任。
2、加大对在华非法就业人员的处罚力度
作为非法就业行为两大主体之一的外国非法就业人员,对其加大处罚力度也会取得较好的规制效果。由于就业外国人的主体比较复杂,对外国人非法就业行为进行处罚时就不得不考虑多方面的因素。如果国际公约、条约中关于基本人权的规定,外国人本国与就业国的双边协议,非法行为的认定以及外国人自身的情况等因素。美国《1986年移民改革与控制条例》规定雇主查证制度的同时,被聘用的外国人也需证明自己的就业行为符合规定。如果其就业行为违反规定,面临的将是数额相对较大的罚款与遣返、限制入境等处罚措施。②我国新修改的《出入境管理法》对非法就业外国人的处罚方面有了很大提高,但还是处罚偏轻,手段较为单一,其规定对外国人非法就业的仅处五千元以上二万元以下罚款;情节严重的,处五日以上十五日以下拘留,并处五千元以上二万元以下罚款;对非法就业的人员应当遣送回国,且一到五年度内不得入境。我国的做法过于“一刀切”,没有考虑具体情况,建议对非法就业的不同情况具体对待,如对因行政机关原因造成的违法就业应给予就业的外国人相应救济的权利;对于确定为非法就业的外国人,应提高对其罚款的数额,并视情况给予其补正、遣返及不同期限的限制入境处罚措施,在限制入境上应给予一些违法情况较为严重的外国人终身不得入境的处罚,如屡次被发现并处罚的非法就业者。也就是说建议从罚款数额、限制入境期限上提高处罚力度,并视具体情况具体对待,不建议追究非法就业外国人的刑事责任,那样会容易引起国际社会对我国人权状况的怀疑,尤其是我国己经是《经济、社会及文化杈利国际公约》的缔约国,应遵守该国际公约的规定,赋予非法就业外国人基本人权,保障其获得劳动报酬等基本生存权利。
