第二章非法吸收公众存款罪的犯罪构成研究
第一节非法吸收公众存款罪的客体
关于本罪的客体，刑法学界有不同的观点，概括起来主要有以下几种：
第一种观点认为，本罪的客体是国家关于吸收公众存款的管理制度，或者国家对吸收存款的管理制度。
第二种观点认为，本罪的客体是国家对存款的管理制度，或者国家存款管理秩序。
第三种观点认为，本罪的客体是国家的金融信贷秩序，或者是国家金融信贷管理秩序。
第四种观点认为，本罪的客体是国家的金融市场秩序。
第五种观点认为，本罪的客体是国家的金融管理秩序，或者国家的金融管理制度。
第六种观点认为，本罪的客体是国家金融管理制度和金融秩序。
上述六种观点的区别在于，揭示的本罪所侵犯的刑法所保护的社会关系的范围不同。笔者原则上同意第三种观点，但第三种观点不够完整，本罪的客体应当是国家的金融信贷秩序和金融监管秩序。
第一种观点和第二种观点的区别在于，本罪的客体是吸收公众存款制度（秩序）还是吸收存款的管理制度（秩序），两者直接的区别仅仅是有没有使用"公众",但实际上两者没有区别，存款管理制度（秩序）必然是面对公众的，存款管理制度（秩序）实际上就是公众存款管理制度（秩序）。笔者认为，这两种观点都不够准确，也不全面，存款管理制度（秩序）不仅仅是吸收存款方面的制度（秩序），它还包括了存款的保管、使用等方面的制度和秩序。非法吸收公众存款必然侵犯存款的管理制度和管理秩序，但除了存款管理制度和管理秩序之外，本罪还侵犯了其他公民的合法财产所有权、国家的金融监管秩序。
第四种观点认为本罪的客体是金融市场秩序的观点亦不妥当。金融市场是一个外延非常广的概念，资本市场、货币市场，一级市场、二级市场都是金融市场的一部分。①认为所有的金融市场秩序都是本罪的客体显然是不合适的。虽然本罪必定会侵犯金融市场秩序，但侵犯的仅仅是金融市场秩序的一部分，这一部分可能是金融市场中的某一方面，如短期的向社会公众大量借款，影响金融市场的货币现金流量，这是对货币流通的一种侵犯；通过非法发行证券进行融资、非法委托理财吸收公众存款，大量的现金不正常的流入证券市场，影响正常的资金流向，这会造成资本市场的震荡，进而带来金融监管的困难。
第五种观点认为本罪的客体是国家的金融管理秩序或者是国家的金融管理制度有一定的合理性。应当说本罪也会侵犯国家的金融管理秩序，但从更根本上说或者从犯罪的直接客体的角度而言，本罪所侵犯的应当是金融信贷秩序。金融信贷秩序是金融管理秩序的一个方面，把本罪的直接客体认为是金融管理秩序难免导致本罪的认定过于宽泛。同时，"把某种制度作为犯罪客体并不合适。因为制度是从事某种活动所必须遵循的行为准则与模式，犯罪行为可能违反该制度，却不能破坏该制度的实施，它所破坏的只能是依据该制度或行为规范所调整的模式、结构的有序状态，即秩序。"综上所述，笔者认为非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家的金融信贷秩序和金融监管秩序。金融秩序并不是抽象的、空洞的，而是由多方面的秩序构成的，金融秩序由金融管理秩序、金融交易秩序和金融机构内部秩序三个有机统一的方面结合而成，其目的在于实现国家的宏观调控，保证社会资金的合理流向，保护广大公众的利益。信贷包括金融机构与客户往来发生的存款业务和贷款业务，信贷秩序指的就是规范存贷款方面的规范；而金融监管则是指金融主管当局依法利用行政权力对金融机构和金融活动实施的规制和约束，促使其依法稳健运行的一系列行为规范的总称。从刑法第一百七十六条的规定来看，本罪无疑直接侵犯了信贷秩序和金融监管秩序。正确认识本罪的侵犯客体，对于准确认定本罪是有益的。
第二节非法吸收公众存款罪的客观方面
在当前的理论与实践中，对于本罪的犯罪行为、行为对象和危害结果以及犯罪数额的认定方面都存在一定的争议。下面重点厘清这四个方面的内容，以期对本罪的客观方面有一个准确的认识。
一、非法吸收公众存款的犯罪行为。
根据刑法第一百七十六条的规定，本罪在罪状上具体区分为非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，这里面可以区分为两种行为，一是非法吸收公众存款的行为，二是变相吸收公众存款的行为。
非法吸收公众存款是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式向社会不特定对象公开吸收资金、承诺还本付息的行为。具体来说它又可以分为两种：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款；二是行为人虽然具有吸收公众存款的主体资格，但采用违法的方法吸收公众存款。实践中非法吸收公众存款一般较易认定，较难认定的是变相吸收公众存款。
变相吸收公众存款是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的。从司法实践来看，变相吸收公众存款的形式主要有：（1）以"绕规模"发放贷款的方式非法以贷吸存。"绕规模"又称"飞过海",通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗的说，绕规模就是谁能给我拉来存款，我就将此笔"放贷规模外"的存款的全部或大部返贷给谁。这种体外循环的做法，实质上也是非法吸收公众存款，而且风险极高，严重扰乱金融秩序。（2）以在存款之时先行在存款凭证中擅自加入提高的利息差作为存款部分的方法，非法吸收公众存款，其目的是掩盖非法提高利率的事实。（3）以在社会上搞有奖储蓄、实物回报的方法，非法吸收公众存款。（4）以暗自许以动产、不动产的使用权等物质性利益的方法，非法吸收公众存款。
从最近以来的本罪的发案趋势来看，变相吸收公众存款的形式又有了新的发展。主要表现为：（1）借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义变相吸收，如广东省化州市人民法院判处的广东绿色山河开发有限公司一案中，广东绿色山河开发有限公司以合作开发龙眼树庄园或转让果树使用权的形式非法吸收公众存款。②（2）通过认领股份、入股分红的形式变相吸收公众存款，如河北省邢台市中级人民法院判处的刘祯祥一案中，刘祯祥向社会不特定的对象出具有期限、有固定红利的借据变相吸收公众存款。③（3）以签订商品经销合同的形式变相吸收公众存款，如陕西省高院判处的渭南市尤湖塔园有限责任公司案中，尤湖塔园公司通过销售骨灰塔位的形式变相非法吸收公众存款。④（4）以其他形式变相吸收公众存款，比如以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名变相吸收公众存款；对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行变相吸收公众存款；通过会员卡、会员证、席位证屯优惠卡、消费卡等方式变相吸收公众存款；借助网上银行的资金结算方式或者采用发行"网络虚拟货币"形式变相吸收公众存款；等等。
随着社会的发展和犯罪手段的多样化，变相吸收公众存款的形式将会越来越繁多，变相吸收公众存款的行为也远不止这些，还有许多其它的形式，要认定新的行为方式是否属于变相吸收公众存款需要把握变相吸收的实质。
变相吸收的实质在于行为人不是以存款的名义而是通过其他形式向社会不傀、乙毛特定对象吸收资金，从而达到吸收公众存款的目的，至于采取的形式、手段、吸收的人数、存款的数量，是量刑情节，并不影响本罪的构成。
二、非法吸收公众存款的犯罪对象
（一）、概述
存款业务是我国金融机构的基本业务，吸收存款是国民经济发展中筹集社会闲散资金的一种重要方式，而这种行为的实施则须由经国家批准的符合法律规定条件的机构依法进行，不是任何机构和个人都可以从事的。一般情况下，存款是银行和其他金融机构信贷资金的重要来源，存款业务也是银行的主要负债业务，将吸收存款的活动纳入法制的轨道，建立起完整规范的存款体系，对于维护金融秩序稳定、保证资金的筹集、保障存款人的合法权益具有重要意义。
司法实践中，不管行为人是通过非法吸收公众存款的方式还是通过变相吸收公众存款的方式实施犯罪行为，在本罪犯罪的对象的认定上都离不开对"公众存款"的界定，那么，公众存款指的是什么呢？
有观点认为，"所谓'公众存款',就是说，存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数几个人或者是特定的，如仅限本单位人员等，不能认为是'公众存款",.①还有观点认为，"所谓'公众存款'是指社会上不特定人员的储蓄，如果存款人是特定的少数人，如仅限本单位人员，不构成本罪。"②这两种观点分别从行为主体和行为对象的角度界定了"公众"和"存款".
这种界定无疑有一定的合理性，但从司法实践来看，指导意义并不大，各地审判机关对"公众存款"的认识依然存在一定的差异，现以一例说明。
在重庆市北暗区人民法院判决的陈运渝一案中，③陈运渝作为重庆特殊钢（集团）嘉陵钢铁公司法定代表人兼总经理，自1994年10月3日，正式向重特集团职工以及社会群众发行集资券，当年筹得集资款689.7万元。1995年10月，嘉钢公司为兑付到期集资以及筹集资金，再一次以高息引诱群众购买集资券，到1997年9月共计发行四期集资券，总金额为4998.9万元。
嘉钢公司为了筹集生产资金，自1995年9月至1997年9月，未经法定审批机关批准，以高额利息和一年期的固定期限发行集资券，自称为"内部集资券"或"内部职工集资券",购买债券的人员中80%以上都是嘉钢公司和重特集团的职工，但因其发行办法始终没有明确内部职工的范围，实际发行过程中不区分对象，只要交钱即可购买，属于面向社会公众发行。因此，法院认为陈运渝构成非法吸收公众存款，并且应当对所有存款数额承担刑事责任。
在其他案件中，如在广东省佛山市中级人民法院判处的陈慕仪一案中，①陈慕仪向13个特定对象借款，13个特定对象再向不特定的群众借款，法院因此认为构成了本罪：在林战胜案中，②亲属的借款认定为是"公众存款";在广为人知的孙大午案中，附近村民存放在大午公司的玉米款被认定为是"公众存款";在甘肃省永昌县人民法院判处的一个案件中，被告人吴某某从附近村民中收集的小麦（价值798.03115万元）亦被认定为公众存款。③从上述列举的几个案件中，审判机关对于什么是"公众存款"的认定是相当混乱的。笔者认为，对于什么是"公众存款",无外乎是从"公众"和"存款"两个角度去界定。
（二）、公众
什么是公众呢？从词语本身的含义来看，"公众"一词并无大的争议，象形文字"众"即三人的意思。但从本罪的规定来看，"公众"却有特定的内涵，理论界一般认为，这个特定内涵即是对象的"不特定性".所谓对象的不特定性，是指吸收存款的对象没有任何限制，任何单位和个人的存款，行为人都是接受的。这里存在问题的也是司法实践中认识比较混乱的，就是对"不特定"的界定上面，那么，"不特定"到底是对身份的限制还是对数量的限制呢？本文认为是对数量上的一种限制，关于不特定公众不能简单理解为多人，也不能泛化理解为必须是全部人。比如说将最低集资的数额限制在100万以上，社会上凡是能一次缴纳100万集资款的人都在邀请之列-这种情况虽然有所选择，不是面向全部人群，但仍然符合公众的概念，因为它的对象是面向社会。如果要约或要约邀请的是面向社会，即使最终接受的只有少数几家或者一家，这种行为也符合"公众"的概念。但如果只向特定的几家客户发出要约或者要约邀请，之后签订协议，一般认为这种情况不符合"公众川的概念。"对于公众，可以从以下两个角度进行明确：一是存款人数量上的众多性，至于这个数量多少适宜，由于刑法没有明确的规定，立法解释和司法解释也未予以明确，需要最高立法机关或者司法机关在调查研究、总结经验的基础上，及时作出相应的解释；二是方式上的公开性，公开性并不是要求行为人大张旗鼓的进行宣传，行为人因其吸收公众存款的非法性，往往采用的是较为隐蔽的方式进行的，但只要是出于吸收存款的目的，在公众之间形成了信息的广泛传播，就可以认为是具有公开性。
