第四章非法吸收公众存款罪的司法认定
第一节非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别
如前所述，民间借贷是指，公民之间不经国家金融行政主管机关批准或者许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。民间借贷主要是自然人之间、自然人与法人之间所从事的一种民事行为。这种民事行为实际上就是一种合同行为，即借贷双方之间就货币资金的借贷与使用达成的一种协议，这是相对于以银行等金融机构为贷款人所从事的"非民间"借贷而言的。
以借款的用途为标准，"民间借贷可分为生产经营型借贷和物质生活型借贷。"在司法实践中非法吸收公众存款罪往往与民间借贷纠缠在一起，大量的非法吸收公众存款的行为都是通过"民间借贷"的进行的。当前，民间借贷和本罪之间存在以下问题，在实践中两者往往难以认定：
第一，以下几处，立法滞后，法律规定的不明确。我国规范民间借贷的法律法规有首先是最高人民法院1991年7月2日讨论通过的院审理借贷案件的若干意见》，其规定："公民之间的借贷纠纷、《关于人民法公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。……民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超过部分不予支持。"其次是最高人民法院1999年2月9日发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，其规定如下："公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。
只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是有下列情形之一的应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义向社会集资；……"再就是1999年3月15日全国人大常委会通过的《合同法》，其第一百九十六条规定："借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。"第二百一十一条第二款规定："自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。"另、，李，7哩外，《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷作了限制性规定。
这些规定散见于不同法律之中，而且过于原则，对于非法金融活动，大多以禁止性规定为主，没有相应的处罚规定或者强制性的法律规范。对于什么是民间借贷、民间借贷的主体、民间借贷的形式、民间借贷与非法活动的界限，众多需要明晰的问题并没有明确。
第二，民间借贷主体范围不清。企业与企业之间、企业与自然人之间能否借贷，现行法律、行政法规对此没有正式的禁止性规定。目前有效地法律文件，唯有1984年国务院公报第10号公布的《中国工商银行关于国营工商企业流动资金管理暂行办法》，其第八条作过"不准企业之间相互借贷，收取利息"的规定。但这个规定同样存在问题，一是该办法主要是限制"转贷牟利",且在计划经济背景下出台，已不适应市场经济条件，是否继续值得考虑；二是司法部门对此认识并不统一，前述最高人民法院的两个司法解释无疑认为民间借贷是合法有效的。
由于民间借贷的主体范围不清，民间借贷和非法吸收公众存款罪之间到底如何区分，就成了难以认定的问题。正如江平教授在一次学术讨论会上指出："非法吸收公众存款罪和正常的民间借贷有什么区别？我向20个人借行不行？有没有一个界限？现在看没有。如果我向50个村民借贷是不是就变成了非法吸收公众存款？"为了区分民间借贷和非法吸收公众存款，学者们作过不同的努力。一种观点认为，"只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。"③这种观点认为本罪要以货币资本经营为目的，不具有这种目的的不构成本罪。把民间借贷作为正规金融有益和必要的补充，在一定程度上缓解了中小企业和"三农"的资金困难，增强了经济运行的自我调整和适应能力，并在一定程度上填补了正规金融不愿涉足或供给不足所形成的资金缺口的重要作用来看，该观点无疑具有一定的合理性。并且，这种对刑法一百七十六条进行限制解释的做法，有利于准确区分民间借贷和非法吸收公众存款。因此，从本罪的完善的角度，笔者完全赞同这种主张。但是，如前所述，本罪既不是成文的目的犯，也不是一种不成文的目的犯，在刑法本身未作规定，立法解释和司法解释也没有相应的补充规定的情况下，将本罪界定为目的犯，没有法律上的依据。
另一种观点认为，对于吸收公众存款的行为，只有当这种行为满足前文所讲的两个条件即"非法性"和"广延性",即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，才能说明这种行为达到了严重的社会危害程度，也就是对国家金融信贷秩序造成了破坏，那么这种行为才是非法吸收公众存款罪中客观行为的应有含义。而对于像"只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款"的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为，因为这种"民间借贷"不可能对国家金融信贷秩序造成破坏。①但问题是，司法实践中多少人才是少数几个人？即使是向少数几个人借款，比如吴英案中，吴英只是向特定的几个人借款，这些人再向社会公众借款，这种情况是认定为"少数人"还是"多数人"?再如，标会只有一个会主，几个会脚，会脚再组会形成连环会的情况，能否认定为"少数人"?因此，这种观点并不具有实践意义。
还有观点认为，可以从借款用途上来区分。"如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机，行为上也没有实施发放贷款，其借款的用途是投资办企业或生产经营活动，行为人对每笔债务均持有借有还的态度。……从借款用途上可以区分其行为是否与国家金融制度相对立，进而区别罪与非罪。"②这种观点有一定的道理，实践中通过查明借贷资金的流向来推定行为人的借贷目的，可以从一定程度上区分开民间借贷和非法吸收公众存款罪。但从司法实践来看，大部分的行为人都是将资金用于发展生产，最终由于经营不善而被人举报而案发。如果按这种观点，本罪就几乎无存在的余地，这似乎又与司法实践不符。实际上，这种观点与第一种观点并无实质上的差别，也是认为借贷的资金用于货币资本经营才构成非法吸收罪。如前所述，这与法律的规定是不符的。
要准确的区分本罪和民间借贷，根本的办法是对法律法规进行完善，如将本罪通过立法或司法解释的办法界定为不成文目的犯。在现有的法律规定下，可以从借款的资金来源、借款的用途、借款的手段、借贷的结果来区分民间借贷行为和非法吸收公众存款，如果借款来的资金用于发放贷款、通过高得离奇的利息获得丰厚的物质利益、资金的运用违背借款时的承诺，等等，这样的行为无疑属于非法吸收公众存款的范畴。当然，如果行为人高息向社会不特定公众借款，而且这种"信息"也为出借人了解，那么，可以从"借贷"本身，也就是从合同的角度来区分民间借贷和非法吸收公众存款罪。根据合同法的规定，我国公民订立合同的时，意思自治，享有订约的自由。但是这种自由必须建立在不损害他人权利、自由以及不损害社会利益的基础之上。虽然行为人之间订立的高息借贷合同不会造成他人权利和自由的损害，但这种借贷合同事实上也损害社会利益，破坏了金融信贷秩序。对于这种民间借贷合同，可以按合同法第五十二条的规定，认定为损害社会公共利益的无效合同。
