第二节非法吸收公众存款罪与委托理财的区别
随着德隆系列案的审判终决，以及众多的证券公司，如南方证券、闽发证券、汉唐证券、鞍山证券、西北证券、天一证券、新疆证券、昆仑证券等通过委托理财方式涉嫌非法吸收公众存款而被追究刑事责任，一个熟悉而有陌生的字眼进入人们的眼球：委托理财。委托理财必然构成非法吸收公众存款吗，委托理财和非法吸收公众存款罪之间是一种什么关系，为什么会有众多的券商涉嫌非法吸收公众存款？这些都是值得人们深思的问题。
一、委托理财概述
委托理财作为一种资产经营方式，是指企事业单位或者个人将其自有资金委托给金融、非金融机构或者专业投资人员，由后者将受托资金投资于证券、期货市场，所获收益按双方约定进行分配的经营行为。①严格说来，委托理财是个经济概念而不是法律概念，是金融证券行业的一个习惯用语，至今尚未成为金融法律法规中正式规范用语。②委托理财业务有以下几个方面的特征：（1）委托方式上，投资方与受托方之间是建立在资产管理合同之上的委托代理法律关系，具有极强的契约性。（2）在账户设置上，受托方需要针对每一委托人的委托资产设置独立的账户进行管理，账户由委托人个人或协议规定的第三方进行监督。（3）在客户对象上，委托理财的客户即委托人主要是企业、机构及个人投资者，资产数量一般较大，对资金投向和资金的规模收益有特别要求。（4）在服务方式上，受托方委托理财的行为仅限于根据法律、法规的规定和委托人授权的范围之内，在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资。（5）在风险和收益分配上，委托方与受托方签订委托代理合同的目的是为了实现委托资产收益最优化，其投资风险由客户自行承担。③目前的委托理财产品、服务提供者涵盖了银行、信托投资公司、基金管理公司、证券公司、保险公司、私募基金等等，但这些委托理财又往往与各种"保底"协议（条款）联系在一起。其主要运作过程表现为：证券公司以给予固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提，通过与客户签订资产管理合同的方法吸引客户投人资产，再以证券公司自己的名义将该资产投人证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资，实现自己收益最大化。但无论是"保本（金）"、"保息（收益）"还是"保（本）息"加余额分成，这些作为理财服务卖点的"保底"承诺，在合法性方面大多存有疑问，券商构成非法吸收公众存款罪的，无一例外的是通过"保底"这一形式，以理财之名行吸收公众存款之实。
二、含有保底条款的委扦理财违反法律法规·含有保底条款的委托理财主要有委托合同和信托合同两种
以委托人的名义从事投资管理活动的为"委托型"委托理财合同，委托理财合同又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。"委托型"委托理财合同的法律依据为《合同法》第三百九十六条的规定："委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。"因此，券商采用委托合同的方式委托理财是可行的。但实际上，针对委托理财区别于一般委托合同的特点，为进一步规范金融市场，通过委托合同的方式进行的保底委托理财又有种种限制。
一是法律的禁止性规定。《证券法》第一百四十四条规定："证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。"①保本保底的委托理财违反了证券法的规定。
二是资格上的限制。根据中国证监会2001年12月28日《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》的规定，②证券公司应当获取证监会批准、取得专门资格才能从事委托理财业务，而且只有综合类证券公司才能申请此资格。
三是内容上的限制。中国证监会于2004年2月1日实施《证券公司客户资产管理业务试行办法》，其第四十一条规定："证券公司从事客户资产管理业务，不得有下列行为：''（二）向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺；……"与大多数投资者资金紧密联系的集合资产管理业务，设定了投资者应当符合的条件以及募集资金应遵循的规范。③因此，证券公司为委托人利益、以委托人的名义进行投资，其后果由委托人承受，两者间是典型的委托代理关系，而券商为了吸引投资，在委托理财合同中约定"保底条款"的做法，实质上超出了委托关系的范畴和证券公司的经营范围。
以受托人自己的名义从事投资管理活动的为"信托型"委托理财。所谓信托，根据（（信托法》第二条的规定，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。当委托理财在券商的账户上操作，客户的资金所有权转移给券商，券商按照与客户的约定，为客户的利益进行投资。这种类型的委托理财符合信托的特征，可定义为信托型委托理财。
根据现行法律法规的规定，"信托型"的委托理财采取保底协议也是违法的，主要理由在于：一是根据中国人民银行2002年6月5日实施的《信托投资公司管理办法》第三十一条的规定，"信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益……；"第六十五条规定："信托投资公司违反本办法第三十一条规定的，按照《金融违法行为处罚办法》第二十八条规定进行处罚。"二是中国人民银行2002年7月18日起施行《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条规定："信托投资公司办理资金信托业务时应遵守下列规定：……（四）不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益……信托投资公司违反上述规定，按非法集资处理，造成的资金损失由投资者承担。"第二十一条规定："信托投资公司违反本办法规定的，由中国人民银行按照《金融违法行为处罚办法》及有关规定进行处罚；情节严重的，暂停或者直至取消其办理资金信托业务的资格。对有关的高级管理人员，中国人民银行可以取消其一定期限直至终身的任职资格；对直接责任人员，取消其信托从业资格。"三是中国银监会于2004年12月25日颁布《严禁信托投资公司信托业戈，申、，务承诺保底的通知》，该通知针对部分信托投资公司在办理信托业务时存在向委托人承诺保底的做法，重申信托投资公司办理信托业务，应当严格执行分账管理的原则，必须用管理信托财产所产生的实际信托收益进行分配，严禁信托投资公司挪用其他信托财产垫付信托财产的损失或收益；信托投资公司不得以信托合同、补充协议或其他任何方式向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。信托投资公司应当在其营业场所显著位置对不得承诺保底的有关规定进行公示，并在签订信托合同时，以书面形式向当事人申明上述内容；信托投资公司在推介信托产品或办理信托业务时，不得暗示或者误导信托当事人信托财产不受损失或者保证最低收益。
上述法规、规章禁止信托投资公司保底理财的同时，严格区分了信托理财与存款借贷。除了上述规定外，《信托投资公司管理办法》第三十条规定："信托投资公司不得以经营资金信托或者其他业务的名义吸收存款。"《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条第一款规定："信托投资公司办理资金信托业务时应遵守下列规定：（一）不得以任何形式吸收或变相吸收存款……"三、含有保底条款的委托理财构成非法吸收公众存款罪。
无论是"委托型"的保底理财，还是"信托型"的保底理财，目前都为法律法规所禁止。那么，含有保底条款的委托理财是否构成非法吸收公众存款罪呢？
有观点认为，"历史地看，承诺保底和固定收益的违规理财并非完全扰乱了国家的金融管理秩序。……而且，证券市场也是国家金融体制的一部分，本身也需要试验和发展，这种试验和发展的成本不应该完全加在券商身上。""从犯罪构成要件上说，非法吸收公众存款罪是一种故意犯罪，行为人必须具有违法性意识，但由于前几年证券行业普遍存在这种现象，行为人就可能产生违法性意识错误：这个行为大家都在做而没有人制止，是不是政策允许了，是不是现在合法了，结果导致行为人没有'犯罪故意',没有犯罪故意，自然谈不上构成此罪。"毋庸置疑，上述观点有一定的道理。从应然的角度看，从刑法的谦抑性出发，刑法是法律制度的最后底线，在其他法律能够调整、规制的情况下，不宜轻易的动用刑法；对于市场经济的发展，我们也允许进行制度的创新，我们的法律也不应轻易地介入这种创新，那怕这种创新会付出一定的代价；对于唐万新这种商业奇才的探索，德隆模式的失败，我们也表示扼腕。但是，从实然的角度看，含有保底条款的委托理财又确实的违反了刑法第一百七十六条的规定，构成了非法吸收公众存款罪。主要理由在于：
第一，在含有保底条款的委托理财中不存在委托代理关系。保底理财虽然形式上也存在所谓的委托，但实质上券商和客户之间不存在委托代理关系，客户与券商之间的资产管理合同是一种约定到期的承诺书。因此，保底理财不具有委托理财的最本质的特征即委托关系的存在。
第二，含有保底条款的委托理财的投资行为体现的是券商的意愿。券商在取得客户投资的资产后是以自己的名义对外投资的，投资结构、投资方法和投资时机等均是由券商自己决定，体现的是券商自己的意愿，没有体现客户的意愿。在这些活动中，客户关注的是券商向其所作的承诺，但并不关心证券公司如何使用其投入的资产。而体现客户意愿是委托理财内在的应有之意，含有保底条款的委托理财难以归入正常的委托理财业务。
第三，含有保底条款的委托理财客户并不承担投资风险。在含有保底条款的委托理财中，券商无论是否盈利都应在约定的期限内向客户兑付承诺的本息，即客户投入资产的风险完全由证券公司承担。委托理财与借贷的一个重要区别就是风险的承担问题，委托理财中客户并没有转移资金的所有权，而在借贷合同中，出借人完全转移了资金的所有权，借贷合同是债权凭证。因此，含有保底条款的委托理财不符合委托理财的属性。
第四，含有保底条款的委托理财的资金使用来看，吸收的资金并没有用来进行正当的股票和证券投资，而是用于操纵股票价格、违法的证券投资、兑付高额的理财利息等等。这种资金使用方式无疑具有严重的社会危害性，它减少了商业银行的资金量，干扰了国家对整个信贷资金形成、调控和管理，影响了币值的稳定，给广大的理财客户带来巨大风险，其行为已经扰乱了金融秩序。
四、含有保底条款的委托理财构成非法吸收公众存款罪的数额认定
在司法实践中，含有保底条款的委托理财构成非法吸收公众存款的犯罪金额应该如何认定，也是一个值得探讨的问题。
券商在开展保本付息承诺的所谓受托投资管理业务时，向客户吸收资金的形式可归结为三种，一种是证券公司实际向客户吸收资金，到期后给予客户保本付息的固定收益，即证券公司向客户收取的金额与合同约定金额相等；第二种是证券公司先给予客户约定保本付息的固定收益，然后在一定期限内向客户收取合同约定的金额；第三种是证券公司实际向客户吸收的资金少于合同约定的金额，不足部分以证券公司承诺保本付息的固定收益作为客户已交纳的金额直接冲抵，即证券公司向客户实际收取的资金与合同约定的金额不等。
实践中对前两种形式的金额认定争议不大，前两种形式事实上都是证券公司向客户收取了与合同约定的资金，只是在给予保本付息固定收益的时间上有先后区别而已，吸收的金额应以客户实际向证券公司交纳的资金来认定。在第三种形式中，证券公司给予客户保本付息的固定收益能否作为吸存金额认定，争议较大。
笔者认为，通过含有保底条款的委托理财的形式非法吸收公众存款固然有其自身的特殊性，但这种特殊性只是形式上的特殊，其实质仍然是变相吸收公众存款的行为。因此，在犯罪数额的认定上，还是应坚持本罪属于结果犯的观点，以公众实际交付的数额作为本罪犯罪数额的认定标准。证券公司给予客户保本付息的固定收益本身属于证券公司的资金，如果把这部分的数额也认定为犯罪数额的话，与本罪的犯罪对象是公众资金不相吻合，这等于说证券公司自有资金也可以是本罪的犯罪对象。众所周知，证券公司自身显然不属于"公众",证券公司自有资金亦不属于"公众存款"的范畴。
