第四节 善意的举证
在司法实践中，物权变动是动产善意取得最明显的法律后果，发生在原权利人与善意受让人之间，认定为善意取得，则原权利人丧失所有权，受让人取得所有权。之所以善意举证在善意取得中有着举足轻重的作用是因为善意的与否涉及到最终的利益分配问题。学界关于善意究竟由谁举证有着不同的说法。
一种认为善意的举证责任应由原权利人承担。陈华彬认为：“因无过失为常态，有过失为变态，且无过失为消极事实，依民事诉讼的一般举证责任分配原则，占有人应无须就此常态与消极事实负举证的责任。”
徐涤宇、胡东海也赞同这种说法。这种学者均认为善意的证明应由原权利人证明，对于受让人证明是有难度的，况且善意证明采取的是推定的方法，因此，如果让受让人就其是否出于善意进行举证，则加重了受让人的负担，不利于对善意第三人的保护。
通说认为，应当由原权利人举证证明受让人是否具有恶意，反之不能证明受让人具有恶意行为的，则推定受让人为善意，这就是“非恶意及善意”原则。另一种认为善意的举证责任应由受让人承担而非原权利人承担，“《物权法》第 106条明文规定善意乃不动产善意取得制度之积极构造要件，且第 106 条在交易安全与所有权安全之间，明显倾向于后者，故善意之举证责任应由受让人承担”.
笔者认同第二种观点。理由在于：第一，受让人是参与交易活动的真实当事人。在涉及善意取得的交易过程中，原权利人只是一个不知情的人，出让人将原权利人的动产或不动产转让给受让人是在原权利人不知晓的状态下进行，在进行转让过程中，出让人在何时何地的情况下，以多少的价格，以及出让人与受让人当时的心理状态是如何的，类似于这些会影响到善意认定的因素只有出让人和受让人知晓，原权利人一概不知。如果原权利人知道，就不会发生出让人将原权利人的动产或不动产出让给他人的情形。如果出让人在交易过程中确实是以善意的心理进行交易，对于原权利人向其主张返还标的物的情形，受让人可以提供证据证明自己善意的以此进行抗辩。但是如果由原权利人证明出让人是非善意的，并非完全不能证明，但是由于原权利人没有实际参与交易活动，再加之当发生诉讼时，已离当时交易过程有一段时间，收集受让人为非善意的证据必然有些难度。尽管善意取得制度的目的是为了保护善意的第三人，从这个角度出发，貌似原权利人证明非善意无可厚非，但是从公平的角度平衡两者间的利益出发，受让人应当并且具备最基本的义务来证明其取得财产时是善意的，确保自己不是权力滥用，以此来保证原权利人和受让人，实现物权法设定善意取得制度的立法初衷。第二，《物权法》106 条隐含着证明责任的分配，即善意的证明应由受让人承担。“善意取得的目的是保护交易安全，但不是唯一的目的，我国善意取得制度的规范目的并非单纯保护交易安全这一种利益，而是在所有权保护与交易安全保护这两种利益当中寻求平衡。”
也就是说在善意取得中，法律的确优待善意受让人，这是建立在受让人是善意的，确信出让人的行为是正当的符合法律规定的前提下才成立的，保护善意、维护信赖是善意取得制度的根本。在诉讼中，原权利人需对真实性进行举证，又要附加善意的证明责任，而受让人却不用承担证明责任，意味着受让人可在法庭上以较低的成本获取法官的有利判决，显然有失公平。第三，善意并非很难证明。有学者认为，积极的事实容易证明，消极的事实不容易证明，善意是一种不知情，属于消极事实，证明难度很大。这一学说早已被罗森贝克等法学家抛弃，他认为肯定事实与否定事实的区分，从来不是决定证明责任分配的关键因素，甚至不是重要因素。“即使是立法者经常会在立法上避免否定事实的证明，也不能改变这一结论。”
这样的观点也被其他学者，如莱波尔德、穆泽拉克、普维庭等所赞同。同时，虽然善意是人的内心状态，不容易被发现，但是可以以外部的方式表现出来。正如前文对善意主体的阐述中已论述过，受让人是要尽一定的注意义务的，除了无重大过失外，还要附加当时交易的时间、地点、内容等信息。
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第 14 条也有规定，法院在判案时不仅仅看受让人有无过失，还要看受让人有没有尽到应该尽到的注意义务，这要结合当时交易过程等综合因素加以判断。另外，对于一些细节也是考虑的因素，如印章的真伪，签字谁以谁的名义签的，合同订立的时间地点等等。所以受让人注意义务的介入，使得善意的判断从主观转向客观，提高了善意的可认知度，从而可以证明善意是可以被证明的。
