但问题是， 德国潘德克吞式的民法总则编实质上只是财产法的总则， “《德国民法典》总则编的设置是潘德克吞法学产物， 其以私权一般理论为结构主线提取”公因式“所构成的总则编， 至多只是一个财产法总则”[43], 我国亦是如此。那么， 既然民法总则是以法律关系为轴心来构建民法典的体系， 民法典实质上也就是以财产性法律关系为基础架构婚姻家庭法结构和内容[40]240-242.其实， 就本质而言， 近代民法上的婚姻家庭法是按照市民社会的财产法秩序对身份关系进行调整， 尽管婚姻家庭法所调整财产关系不同于一般财产关系， 但却与一般财产关系没有本质上的区别， 例如， 《德国民法典》的亲属编第1408条明确夫妻财产契约为合同契约。也就是说， 德国民法典视当事人婚姻关系中的财产关系为财产契约的一种， 婚姻中当事人完全可以按照契约自由原则以及财产法规则， 缔约合同， 确定所有权归属[44].
四、以婚姻家庭的本质属性重构民法体系中的婚姻家庭法
近代理性主义思潮中制定的民法典， 注重财产法上契约自由价值理念， 有关婚姻家庭法精神理念与规则设计并不一致， 即以民法典财产法的价值理念构造婚姻家庭法的相关规则， 忽视了婚姻家庭中的伦理价值。然而， “家和家庭成员的关系在中国人的日常生活和价值观念中具有异乎寻常的价值和意义”[45], 婚姻家庭关系本质上是基于伦理性的身份组合， 不应当参杂过多的经济利益。
（一） 婚姻家庭本质属性契合现代民法精神
婚姻家庭关系在本质上具有人伦的情感因素， 因而其存在内发的伦理秩序， 重在维护家庭生活的稳定和和谐[23]6.然而在原始社会中， 氏族压倒一切家庭和个人而存在；近代市民社会， 又走入极端的个人主义之中；直到现代市民社会， 随着婚姻家庭法回归于民法， 市民社会中法才具有些许伦理性色彩。
1. 近代市民社会中民法的伦理性缺失
近代市民社会的民法是资本主义社会的民法， “法不带有伦理性色彩， 法的非伦理性被强调出来”, “市民社会中的法与伦理不仅在形式的存在性上得到区别， 在实质上一般也处于严格区别之上。”[46]24近代市民社会立足于资本主义经济中， “为使向人类供应物质商品的组织合理化而进行的运动， 无疑是资本主义精神的代表”[47]50.资本主义社会中的民法强调商品经济， 即以商品作为等价交换的经济， 在此基础之上契约自由成为整个经济的乃至市民社会的根本[46]25-27.“等价交换属于利已心的世界， 而伦理属于利于他心的世界”, 个人主义排斥伦理性， “伦理对于资本主义经济的法， 即对资本主义经济的经济规律来讲本来是异质的， ‘外在的'.”[46]27-29因此， 尽管近代国家的民法典中规定了有关婚姻家庭法方面等身份法的内容， 但内容规定并没有体现出身份权以及身份关系伦理属性， 更多地是以商品经济中财产法的观点来审视身份权关系问题。
我国民法体系的构建即是以近代市民社会的个人主义为中心， 婚姻家庭法为民法组成部分亦是如此。例如， 《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释 （一） 》 （以下简称《婚姻法司法解释 （一） 》） 第19条规定“除当事人另有约定， 夫妻个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。”最高人民法院更是以“符合物权法基本理论”来阐释《婚姻法司法解释 （一） 》夫妻间的财产规则， 完全忽略了夫妻身份关系伦理性的本质[48].
2. 现代民法呼唤伦理性的身份法
但是民法制度的构建， 不能完全以契约思维来代替身份权的相关法律关系。尽管法律制度的规则与功能一直在变化， 尽管法律是有机的统一体， 尽管民法所有制度之间相互关联， 但是财产法与身份法仍然有着无法逾越的横沟[49]73.财产法是以契约自由为基本价值导向而构建的， 而婚姻家庭法则应以身份人伦属性为基础而构建。因而， 尽管财产法制度是私法的根本制度， 却无法用财产法理念指导身份法立法。
现代私法是规范个人与个人之间的关系， 进而言之是关于人的财产关系和家庭关系的法规。民法之所以关注身份法， 不仅因为民法是人法， 而是身份关系是构建市民社会秩序的基础关系[50].然而， 近代民法是以强者为前提的， 极而言之， 由于伦理性的缺失扮演了制造弱者的角色， 因此， 近代民法不得不改变。现代民法的发展“相对于梅因’从身份到契约‘, 可以反过来说是’从契约到身份‘的运动。”[51]66民法上对人向现代法的变迁， 可以说是对所有人的完全平等的法律人格的承认到承认个人的准变， 即法律人格发生了从自由的立法者向法律保护对象， 从法律人格平等向不平等的人， 从抽象的法律人格向具体的人格。在其背后是从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变[51]32-41.这种倾向是民法中人的再发现或复归的方向。也就是伦理性对民法的必然要求。
3. 婚姻家庭为市民社会提供伦理的合理性
身份是伦理关系、人伦秩序中的地位， 身份关系在本质上即是人伦关系[52]69.婚姻家庭则是伦理性实体， 婚姻家庭法其实就是人伦秩序的法律化而已。婚姻家庭为市民社会提供伦理的合理性， 对市民社会作伦理合理性的解释应当寻求到家庭伦理性之中， 即每个人都怀着伦理性之爱而建立生命共同体。在强调市场经济建设， 忽视诚信和友爱的现代中国社会中， 身份关系中所衍生出伦理性理念甚至还可以适用到其他领域之中。诚如学者所言“家庭不仅作为市民社会伦理合理性的根源， 而且作为整个伦理合理性本源都是必然的。”[9]278
事实上， 伦理都处在一定的人际之中。这就意味着所谓的伦理生活开始于个人需要并且依赖家庭的时候[9]232.个人不仅是社会的成员， 更是家庭的成员。人伦社会也是任何一个社会所必须具备的[15]105.因此， 无论是个人道德或社会伦理， 无论是人类自身或人与自然的伦理原则和规范， 都可以也应当从婚姻家庭的伦理中予以衍生。
（二） 民法体系之中的婚姻家庭法应定位为身份法
1. 民法调整人身关系和财产关系
民事法律发展到今天， 身份关系不应当再被视为封建时代的产物。“从身份到契约是古代社会进入近代社会的标志， 自此人格脱离身份而使身份蜕变为伦理关系中的地位。”“身份并非人格， 身份权也不是人格权”[53].在现代市民社会中， 可以明确的是， 民法的调整对象既包括民事主体之间的财产关系， 也包括了人身关系。民法通则以及《民法总则 （草案） 》、《民法总则》第2条“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”中都明确规定民法调整主体之间的身份关系和财产关系。
2. 人身关系包括人格关系和身份关系
其中， 人身关系亦包括民事主体之间的身份关系， 又可进一步分为人格关系与身份关系[54]7.由此可见， 身份关系是民事法律调整对象的重要组成部分。甚至可以说， 民法既是“’身份私法‘又是’财产私法‘.”[55]48-49尽管身份关系、人格关系与财产关系三者均为民事法律关系， 但是调整的利益性质却截然不同。其中， 财产关系调整利益属于财产利益， 人格关系中为生命、健康等人格利益， 身份关系中则是基于特定主体之间的身份利益[40]98.
3. 婚姻家庭关系乃具有“身份利益”的身份关系
所谓身份关系所调整的“身份利益”, 是基于特定主体之间形成的稳定的地位所产生的与其人身不可分离的某种利益。事实上， 身份关系即是基于法律所保护的基于民事主体某种行为、关系所产生的与其主体身份紧密联系的关系[56].婚姻家庭关系则是以夫妻以及亲子或他人之间的“身份利益”为内容的法律关系， 即民事主体之间基于婚姻或血缘结合所产生的稳定关系。因此， 婚姻家庭关系实质上也就是民事法律所调整的身份关系。
4. 婚姻家庭法为身份法的基本定位
婚姻家庭关系是身份关系， 婚姻家庭法即是身份法。毫无疑问， 现代意义上的身份法， 法律性质属于私法， 即调整平等民事主体之间的身份关系[57].婚姻家庭法为身份法， 毫无疑问， 其调整特定主体之间的身份关系。同时婚姻家庭中， 主体之间还存在一定的财产关系。基于身份关系所形成的团体， 具体存在四个不同层面的财产关系：身份团体与成员， 身份团体中的各成员， 身份团体与外部人以及身份成员与外部人之间的关系[58].由于我国民法并不承认家庭团体的法律地位， 故而也不存在身份团体与成员之间以及身份团体与外人之间的财产关系。至于身份团体的成员与外部人之间的财产关系， 尽管存在婚姻家庭之中， 却不属于婚姻家庭法调整范围。
（三） 我国婚姻家庭法所调整的“财产关系”具有身份属性
1. 民法体系下的婚姻家庭法调整的是附身份的财产关系
我国《婚姻法》第三章家庭关系中， 专设三个条款确定夫妻间的财产归属， 即第17条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产， 归夫妻共同所有”确定夫妻共有财产， 第18条确定夫妻个人财产， 第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式”确定约定婚姻存续期间财产的归属。由此至少可以明确， 我国婚姻家庭法所调整的财产关系是身份团体中各成员之间的财产关系。
事实上， 身份团体内部成员之间的财产关系， 应当是附着于特定主体之间的身份关系而存在， 具体的财产关系被特定的身份团体以及团体内部的成员的结构以及团体性规则所影响， 导致财产关系丧失与财产法中财产同质性， 形成具有家庭组合功能， 以服务身份团体为目的的财产[58].《婚姻法》之中规定因身份关系而产生的给付一定经济内容为媒介的义务， 即表现为以身份关系为前提的财产关系。例如， 夫妻之间因抚养义务给付金钱而产生的财产关系。也就是说， 婚姻家庭法所调整的财产关系以特定身份为前提， 具有强烈的身份关系附随性， 并不同于一般财产关系， “这种财产关系不能脱离亲属身份关系而独立存在， 它是依附、从属于亲属身份关系的， 它随着相应的身份关系发生或终止， 其内容也反映了相应的身份关系的要求。”[6]54例如， 夫妻关系终止， 则不能依据婚姻法判定夫妻间财产的归属， 抚养给付义务也相应地终止。
2.《婚姻法》与《物权法》调整财产关系的衔接
“附随身份的财产法律行为一经做出即产生物权变动效果， 无需另行履行物权变动手续。”[59]《婚姻法》第19条即明确规定， 在婚姻存续期间， 如果双方约定一方婚前财产作为共同共有财产， 即使未办理物权变更登记或转移交付， 也应当直接发生物权变动的效果。但是该规定与《物权法》确定的所有权归属规则， 即第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭， 经依法登记， 发生效力；未经登记， 不发生效力， 但法律另有规定的除外”规定的不动产登记转移， 第23条“动产物权的设立和转让， 自交付时发生效力， 但法律另有规定的除外”规定的动产交付转移的规则是相冲突的。显然， 婚姻家庭法中的财产性规定以及财产关系相对于一般财产法来说， 属于特别规定。因而一般而论， 附随身份关系的财产法律行为， 应当优先适用身份法予以调整， 财产法在婚姻家庭领域内应当保有其应有的谦抑性[59].
其实不尽然。事实上， 财产法与身份法所调整的财产关系的范围并不一致。《物权法》调整的是婚姻家庭团体成员与外部人之间以及外部人之间的财产关系。如此， 可以明确， 婚姻家庭中只在涉及外部的财产关系才需适用物权法的相关规则。故而， 协调婚姻家庭法与物权法所调整的财产关系首先应当区分团体内部和外部之间不同财产关系。在此基础之上， 明确不同类别的财产关系适用不同的法律调整， 从而实现《婚姻法》与《物权法》融洽的衔接[40]496-497.概言之， 我国婚姻家庭法调整的是具有特定身份主体之间的关系， 包括身份关系以及婚姻家庭中附身份的财产关系。
