婚姻家庭本身具有建构性，其受束于一定时空下的政治、法律、经济、社会、文化等多种条件，并非人生命历程中自然发生的事情。婚姻家庭的变革表现为婚姻家庭制度( 婚姻家庭法律制度、司法程序与相关社会规范等) 与生活实践( 婚姻家庭规模、结构、功能、关系、意义等) 相互塑造的历史过程。改革开放以来，面对我国婚姻家庭生活的急剧变化，婚姻家庭制度的规范力、塑造力明显弱化，制度变革体现为对生活实践变化的被动接受，从某种程度上说加剧了婚姻解体的趋势。
因而当下极有必要反思婚姻家庭制度与生活实践的相关性问题，这涉及婚姻家庭理想模式的建构、制度规范的重构以及婚姻家庭纠纷审理的司法程序设计等方面的内容。
一、婚姻家庭变迁中理想家庭模式缺失
大规模的婚姻家庭动荡趋势，始于 20 世纪60 年代的欧美社会。在漫长的历史中，离婚始终是一件“昂贵”的、“不光彩”的事，而当下离婚已变成一种“日常”程序。欧美评论家认为，“在社会成为一个整体之前，在不能自主的人可以依靠社会福利事业之前，给个人以自由、满足和唯物主义信念会使家庭有机体受到威胁，社会道德沦丧。”［1］当下解除婚姻关系究竟是个人深思熟虑后的审慎决策，还是个人因自我膨胀、思想混乱、缺乏强大的道德指针和传统支持而随波逐流，对之给予结论性判断不免有武断之嫌。但不可否认，在家庭关系和感情经历趋于多样化和个性化的同时，“绝对的、不可触犯的指令性力量越来越弱”，来自宗教或团体的规则，乃至法律规范所确定的绝对标准趋于没落。［2］社会学家贝克认为，女性进入劳动市场，家庭纽带与供养结构发生彻底变化，工业社会结构在私人领域发生“崩溃”，个体化的内在矛盾也摧毁了人们“反思性现代化和个体化而共同生活的能力的基础”。［3］吉登斯认为，基于性和感情的“纯粹关系”①使得个人生活的大规模民主化成为可能，但“纯粹关系”越是成为个人生活的“原型”，其“自相矛盾”就越清晰，并产生分裂后果，譬如平等协商与信守承诺、短命的性刺激与持久地关心他人等。［4］福山关注到，发达社会的“大分裂”
最为显着的变化就发生于“生育、家庭及两性关系”领域，家庭的重要性被“削弱”，核心家庭的“衰落”导致家庭不能“自身再生”。［5］鲍曼嘲讽对性的消费取代了对爱的追求后，消费者的“不安和苦恼”如同“喜悦和享受”一样常见。［6］有西方学者追问道: “‘自我’实体怎么能够在没有相互尽义务或相互信任、相互依赖的关系中发展和延续呢? ……这对于儿童和未来时代的社会团结又意味着什么呢?”［7］婚姻家庭变革范围远不限于欧美地区。进入晚期资本主义的西方社会只是这一场世界性人类婚姻家庭大变革的发起者，当代中国婚姻家庭也不可避免地涉身其中，为这一潮流所席卷。20 世纪 80 年代起，国内持续的经济发展使得家庭物质生活条件日益富足，大规模的人口流动使得个体性不断增强，推行计划生育政策的结果是家庭规模明显缩小，由此导致家庭的生产、消费、抚育等功能逐渐外移，上述变化在 20 世纪 90 年代中后期更趋明显。我国的婚姻状况正发生着“量”( 低离婚率、低再婚比例向高离婚率、高再婚比例转变) 与“质”( 一次性、终身性婚姻向多婚次、阶段性婚姻转变) 的双重变化，婚姻家庭呈现出“多元”、“散漫”的状态。［8］离婚率②变化是超越于个体离婚事件，用以分析、鉴定离婚这一社会现象本身的重要概念。如果把判定社会现象的标准———理想标准、统计标准、自然标准［9］———应用于中国婚姻家庭稳定性的判断，能够很明显地发现，婚姻家庭的理想标准、自然标准与统计标准之间存在着极大反差。
例如公众一般会认为，婚姻家庭的幸福、美满建立于婚姻稳定、家庭和睦的基础之上，这与我国离婚率持续多年快速增长形成反差———我国离婚率从1985 年的 0． 44‰上升到 2010 年的 2‰。③现代社会都会把基于某种原因的离婚行为视为“正常”，但这并不意味着婚姻解体的社会趋向本身是正常的。婚姻家庭的变革( 包括离婚行为的单方意志化) 如今已成为人文社会科学反思现代主义的重要议题。离婚的常见与高发未必是社会的“进步”表现，至少在众多西方学者的言论着述里，没有足够的理由使读者们相信上述状况是正常的。
婚姻家庭是一个价值充斥的研究领域，其深刻地体现着国家、社会与个人之间的关系。在一定程度上，国家能够改变家庭关系，塑造家庭结构，并建构关于何谓合宜的家庭模式和恰当的家庭行为及观念。在自由主义盛行的美国，与 20 世纪 50 年代或 60 年代相比，尽管当前婚姻家庭结构及模式已发生了颠覆性的变化( 趋于流动化、易变性、重组性) ，但是涉及到家庭领域的公共议题并需要制定政策和法律时，“代表国家的美国政府依然强有力地发挥其保守主义影响，推崇体现中产阶级价值的现代家庭模式。”而在中国，婚姻家庭生活变化之迅速不亚于 20 世纪 60 年代至90 年代的美国，“什么是与中国现在的家庭形成对照的传统家庭呢? 是所剩寥寥的儒家大传统，还是久违了的毛泽东时代的传统? 在中国这样一个近现代以来变革重重的东方国家，中国人到底推崇什么样的家庭价值? 在经验研究的基础上如何抽象出与中国的发展相符合的婚姻家庭模式?
这些问题与这个时代热烈讨论的社会科学研究的社会建构性问题联系紧密。”①如果说传统中国社会结构的基本原理是“家—国”一体，因汇聚亲情、伦理与道德，家庭成为国人伦理精神和意义世界的“守护神”，那么经历了革命改造、社会运动、经济理性侵蚀这“三次冲击”，家庭凝聚力、家庭成员间义务感与忠诚感的淡化已成为不争的事实。［10］当下中国家庭关系迅速理性化与世俗化。那么又如何“在新的文化视域里思考家庭”，“在新的社会结构里为家庭的战略地位重新定位”，并且培养和塑造“有爱心、有家庭责任感的现代有德之人”?［11］就此而言，与婚姻家庭相关的社会变迁是一种正在发生的“社会事实”。社会发展与一般社会变迁的区别在于，发展具有“方向性”，“方向性是一种社会价值”。［12］当下，婚姻家庭变迁能否被认为是社会“发展”还有待商榷。
二、使离婚正常化的法律制度本身不正常
古典社会学研究中蕴含“正常”社会与“病理”社会的命题。这源于迪尔凯姆对社会中两种既存现象的区分。“一种是应该怎样就怎样的现象，可以称为常态的或者规则的现象; 另一种是应该这样，但它偏偏不是这样的现象，可以称为病态的或者不规则的现象。”社会学研究者认为，社会学有揭示异常性与赋予正常性的历史使命与时代课题，“社会学的所谓激进性格，其实就是指它应该具备从社会的常态之中看出‘不正常’的意识和能力———从正常中发现异常，从异常中看出正常，这就是人们向往的社会学之想象力。”
20 世纪 60、70 年代欧美婚姻家庭制度的重大变革之一是，法律和公共道德从婚姻领域中撤退。这一退出不仅发生在结婚时，还发生在婚姻生活存续期间以及离婚过程中。婚姻被视为“一种为了达到自我实现和自我满足的私人关系。婚姻中的公共利益，即婚姻的社会目的已被遗忘了”。这加剧了婚姻的脆弱性。
自 20 世纪末起，在社会国家与福利国家的理念之下，欧美各国的婚姻家庭法又进行了最新一轮的修订，修订后的婚姻家庭规范既体现了“婚姻家庭关系的多元化，关注家庭成员个体发展，保护公民个人权利与自由的现代婚姻理念，也关注家庭整体的发展，注重平衡家庭的整体利益和家庭成员的个体利益，注重保护妇女、儿童等弱者的利益，强化国家公权力对婚姻家庭领域的介入与保护。”
整体上看，欧美国家婚姻家庭立法的最新修订更为注重和强化婚姻家庭的社会价值和作用，保护婚姻家庭中弱势方的利益，维护婚姻家庭关系的稳定成为极为重要的立法目的。［16 ～20］欧美国家婚姻家庭法的新一轮修订是对婚姻家庭生活变革作出的制度回应。在新中国成立之初，国家大力推行 1950 年《婚姻法》，试图用《婚姻法》重塑婚姻家庭结构和关系，继而完成改造社会的任务，国家权力介入婚姻关系的程度前所未有。进入 20 世纪 60 年代直至改革开放初期，家庭政策和司法政策的目标定位于巩固家庭，绝少有司法认可的正当离婚理由，即有婚姻家庭被极大程度地保护着，而不是认可婚姻家庭的解体和重组行为。改革开放后期以来，国家政策除了推行计划生育以外，对于婚姻家庭关系的干预较少。国家对家庭政策的态度反映了一种国家主义立场，并走向两个极端———从国家包罗万象、过多干预和侵入，到漠不关心、无所作为。［21］我国现行《婚姻法》只有 51 条，是现在世界上条文较少的《婚姻法》之一。立法积极倡导婚姻自由( 包括结婚自由和离婚自由) ，规定过于宽松。尽管《婚姻法》对离婚理由采用的是具体示例理由加抽象弹性条款的立法方式，可是在我国司法实践中，同欧美国家一样，法院认可的离婚理由已逐渐由具体原因转变为抽象原因。而我国《婚姻法》又没有日本、法国、英国、德国等国的“困难条款”或者“残酷条款”( 保护婚姻一方当事人和子女，避免因离婚而陷入经济或其他方面的严重困难) 。夫妻双方协议登记离婚之前不能总是得到充分的调解，婚姻登记部门对离婚申请有时不进行实质性审核，且登记离婚的费用极低( 仅为 9 元人民币) 。这样自由的离婚制度在西方国家几乎不可寻。从某种意义上说，我国现已成为世界上“离婚最自由的国家之一”。［22］在中国社会趋于市场化和商业化的过程中，家庭财产制度也发生了极大改变。1980 年的《婚姻法》舍“家庭共同财产”而取“夫妻共同财产”，体现了与市场经济相符合的对个人权利的强调。
2001 年修订后的《婚姻法》及 3 个司法解释“不断瓦解”夫妻共同财产制。有关婚姻家庭财产的立法与司法解释的总体取向是按照“爱情归爱情，婚姻归婚姻”的逻辑，其背后有关婚姻家庭的法律想象是“AA 制契约婚姻”，其不仅动摇了家庭稳定的最后防线，也严重削减了离婚诉讼中调解的实质意义。［23］更为激进的批评则认为，《婚姻法》及 3 个司法解释趋于资本主义化和个人主义化，其将《婚姻法》从“人身关系法”变成“投资促进法”。［24］以《婚姻法解释( 三) 》为典型，体现了“审判权本位主义……不仅掏空了法律的公共理性，而且直接损害了司法的公共理性。”［25］当下需要思考的问题是，我国婚姻制度的理念、价值评判标准是什么? 无论是“宁拆十座庙，不破一桩婚”的限制离婚传统观念，还是改革开放以前政府实施的巩固婚姻家庭政策对离婚问题所持的反对态度，以及20 世纪90 年代以前一直被倡导的社会主义婚姻道德，似乎都难当此任。婚姻家庭关系的变革带来价值和行为层面的茫然与无所适从———解放抑或不安、自主抑或团结。当下，国家应该在何种程度上以何种方式介入到个人生活中，这不仅涉及制度规范，还涉及观念文化。此外，如何在维系社会整合与个人自由之间保持平衡，这也是一个值得反思与深入探讨的问题。
三、严格限制和放任意愿的两种司法极端
在新中国 60 余年的司法实践中，人民法院针对婚姻家庭纠纷( 以离婚纠纷为主体) 的审判工作在不同时期背负着不同的政治任务和社会职能: 离婚案件审理作为促进社会改造、实现社会解放的重要手段和途径，是 20 世纪 50 年代的特殊产物; 当封建婚姻制度被否定、推翻之后，倡导社会主义婚姻观念、维护婚姻关系稳定，就成为 20世纪 50 年代中后期至 80 年代( 部分延续到 90 年代) 人民法院审理离婚纠纷的司法目标;［26］20 世纪 90 年代中期以来，离婚案件审理的政治意义和社会意义已明显弱化，离婚纠纷被视为私人问题，当事人的意愿在很大程度上被认可; 近年来，面对离婚率的持续快速增长，婚姻解体趋势加剧，婚姻家庭稳定性的脆弱再次被视为社会问题，但已不再被提升到政治问题的高度。“在社会结构的转型过程中，家庭也不只是经济实体或生活单位，它既可能是政府设置、调整‘国家—个人’关系的一个重要的结构性因素( 如福利单位) ，也可能是国家控制政治秩序的一个操作性因素。”［27］最高人民法院总结新中国成立 60 余年来离婚纠纷审判实践并认为，“新修订的《婚姻法》，更加强调婚姻自由、男女平等，强化爱情与义务相统一的基本道德要求。”“爱情与义务相统一”着实让人费解，因为通常表达是“权利与义务相一致”、“自由与责任相一致”，权利与自由、义务与责任不仅仅是主观认识和观念，更重要的是行为，真实的行为才有法律意义; 基于“爱情”可能促成婚姻并组织家庭，但《婚姻法》的调整对象不可能定位于“爱情”，“爱情”与“婚姻”不是相互吻合、可通约、可互用的概念。这也可以解释为何在司法实践中，非婚同居与婚姻关系应区别对待。最高审判机关认为，“目前我国婚姻家庭关系正发生着巨大变化，婚姻家庭的伦理规范也呈现出多元化、易变性等特点，婚姻纠纷案件的变化正是这一现象的指向标”。［28］这一总结是符合现实的，但司法机关没有对之予以积极的司法回应，即司法审判的社会目标是什么? 坚持的司法原则是什么? 与之相应的诉讼程序又该如何构建?
离婚诉讼实践变革是三大动因相互作用的结果，即社会变迁及婚姻家庭变革，婚姻家庭文化对当事人诉讼观念和行为的影响，司法权力的运行体制、司法目标及权力技术。仅就体制性因素而言，近年来我国离婚诉讼实践变化的主要影响因素并非是《婚姻法》修订带来的制度变革，而是诉讼程序、司法目标、司法管理体制的变革，即离婚案件审理与普通民事案件趋同，提高司法效率、完成量化的绩效考核要求成为极为重要的司法目标，而离婚案件审理的社会目的却相对模糊。人民法院裁判职能与角色的“模糊”不仅体现在《婚姻法》条文或司法解释中，而且也体现在司法实践中。下面举笔者调研中了解到的案例以说明。
案件 1: 男方父母在 20 世纪 40 年代末组成了汉俄跨国跨族家庭，男方其他亲属都在 20 世纪60 年代去了前苏联，只留其一人在中国，在邮电局工作，负责架电话线。男方有酗酒恶习，酒后经常殴打女方。女方多次来法院起诉离婚，法官通过调解将其劝回。数次法官调解结束后，还亲自把女方送回家。男方不同意离婚，却一直不能改掉酗酒和家庭暴力的恶习。有几次女方半夜跑到法官家敲窗户，说男方殴打她。法官这样解释自己为何没有判决离婚: “他们有双胞胎儿子，刚 1岁，太小了，离婚孩子怎么办? 男的打老婆，但对孩子挺好。”多年后，法院还是判决这对夫妻离婚，儿子都由男方抚养，他们已经到了上小学的年龄。
案件 2: 当事人都是“80 后”，均无固定职业，结婚不到半年，女方就与男方分居。3 个月后女方起诉要求离婚，理由是男方“性无能”。法官则称，“其实是虚假理由，就是事实也不是法定离婚理由”。男方不同意离婚，但也非真实意愿，他要求女方归还其擅自取走的 6 万元存款。男方称，这笔钱是其母亲给自己做生意用的。开庭前，法官就此事询问女方，女方不承认有私自取款行为。
男方提供了银行账户，要求法庭调取证据。法庭查实取款签名的就是女方。法官此后通过各种方式均找不到女方，最后找到女方母亲出摊位的市场才送达了开庭通知。开庭时，女方又辩称，钱是她取的，她没有私自使用，都给了男方，但没有向法庭提供任何证据。法官非常生气，因为女方一度说谎，就写了一份判决书，判决不予离婚，想拖一拖女方。拿给庭长签字时，庭长说该案应该判决离婚。这位法官重写了判决书，判决离婚，判令女方返还男方 3 万元，女方私自取走的 6 万元被认定为夫妻共同财产。
从上述案例中可以看出，前一个案例只是简单地坚持一种处理模式———尽量维系所有现存的婚姻，尤其是一方不同意离婚且有未成年子女的案件; 后一个案例似乎是向非单一处理模式转变，问题在于无论是判决不予离婚还是判决离婚对原告都没有实质意义上的约束。即便是判决不予离婚，原告也还是可以选择再诉，判决不予离婚只是延迟了原告迅速摆脱婚姻这一目的的实现。因为对于原告来说，并不存在婚姻角色的规约，如家庭责任、相互义务以及夫妻共处的合宜方式等。后一个案例的当事人是典型的“婚姻自主，但不自立”，［29］双方的婚姻事实是“简易”的。但如此，夫妻是什么、家庭还能留下什么、是否婚姻应该包含更深邃更根本的东西? 对于承办法官而言，无论是一次起诉判决离婚还是二次起诉判决离婚，均不存在裁判违法的问题，该案双方感情是否破裂属于法官自由裁量的事项。
我国的《婚姻法》“在离婚、财产分割和子女监护权的规定方面都给婚姻双方当事人最大的合同自由……然而，合同安排必须在好的法律规则下进行……在婚姻合同中，双方的投资和收益流在时间上完全是不同时的，这往往造成先获得收益的一方有毁约的机会主义倾向性。”［30］换言之，在经济理性和消费文化的侵蚀下，家庭成员的“自我中心式个人主义”或者“极端实用的个人主义”不断滋生、膨胀，人民法院面对基于这一类原因的离婚纠纷越来越多，司法审判很大程度上是对当事人解除婚姻关系意愿的确认。如果说严格限制离婚曾导致当事人利他主义的透支( 案例1) ，那么离婚标准宽松化正导致当事人利己主义的滥用( 案例2) 。对于纠纷的裁判主体而言，“重要的并不在于‘一一问理’的姿态，而是听讼的方式和追求。”
四、理想家庭建构与婚姻家庭制度重构
建构理想婚姻家庭模式，重构婚姻制度，以及完善婚姻家庭纠纷审理的司法程序，不是寄望于如当年一样控制离婚、恢复强制性的“巩固婚姻”的基层权力协作机制( 人民调解、登记调解与司法调解相互结合，严格限制离婚请求) ，而是在重新定位家庭与社会、家庭与国家关系的基础上，为婚姻与家庭赋权，为家庭提供相应的公共服务和社会支持，并非单向度地强调个体的婚姻自由。原因在于，“家庭既是社会资本的源泉，又是社会资本的传输者。”
在此意义上，重建家庭、重建社区和重建社会成为密切相关的问题。“理想家庭或最佳家庭处于不断的构建之中”，反思的目的“不是表述一个完善的社会，而只是勾勒出一个可能优于现在的社会。”［32］当下针对婚姻家庭关系的“个人主义”、“实用主义”转向( 至少这一变化已经初露端倪) ，在个体化的平等、自由维度外，强调关系型的关怀、责任维度，应作为中国理想婚姻家庭模式建构的重要思考维度。“转型期的中国社会政策赋予了家庭重要的社会保护责任，但对家庭的支持却非常有限。”［33］中国家庭面对能力趋于弱化而压力却不断增大的双重挑战。婚姻制度与家庭政策定位不清晰，既损害了家庭自身的生存环境和家庭共同体的利益，也制约了社会的健康良好发展。在转型时期，“如何扩展和强化政府在家庭这个私人领域的公共服务功能，建立良好的公共服务支持体系，设计合适的家庭友好型公共政策，成为迫在眉睫的公共议题”。［34］当下，国家视角下的婚姻家庭，既不再是基层权力体制的控制对象，也不应被视为自我管理、自我服务的自治体。婚姻制度与家庭政策的修订完善，应以提高家庭发展能力、增强家庭功能为目的。
破裂主义或曰无过错离婚，一方面使得人们减少了对家庭特定资产的投资( 例如居而不婚、婚而不育等) ，同时也增加了夫妻间的“不当”行为( 例如不忠、欺骗、家庭暴力等) ，这是一种世界性的现象。婚姻法的重要作用之一就在于规制一方擅自解除婚姻的机会主义倾向性，保护婚姻当事人的信赖利益。“成功婚姻所需要的相互依赖取决于信任，而可能只有具有法律约束力的承诺可以提供这种信任。”［35］仅就离婚制度而言，以无过错的破裂原则作为保障离婚自由权利的基本原则和裁判标准，同时也需在立法中对离婚自由予以适度限制，并设立相关救济和保护制度措施，以平衡离婚纠纷当事人及其家庭成员间的利益关系。在婚姻家庭纠纷审理方面，设立家事审判机构，重构家事诉讼制度，实现家事诉讼程序独立化，应作为改革完善民事诉讼程序的重要内容之一。就司法程序目标而言，司法机关要做的是如何基于“保守”地“尊重”( 审慎地尊重当事人意愿) 这一司法立场来审理离婚诉讼: 尊重的对象是当事人的合意及其权利，但前提是保障离婚涉外不利影响的最小化，即未成年子女损害的最小化。在这一问题上，即便是当事人有协议，法庭也应予以严格审查。“保守”与“审慎”的司法立场是在纠纷处理中传递责任观念，避免不负责任地单方遗弃。司法裁判应合法、合宜、妥当、合乎情理，尤其是在财产处理事项上需平衡争诉当事人的利益，并保障司法裁判对于子女抚养事项作出最佳安排。
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