摘 要： 意思自治是合同领域最为重要的规则之一，婚姻缔结是一种特殊的“合同关系”，尊重当事人的意思自治，在婚姻家庭领域也存在一定的应用空间。“夫妻忠诚协议”作为具有代表性的家事契约，而我国《民法典·婚姻家庭编》未有任何规定。本文以“夫妻忠诚协议”为视角，通过分析其具体类型、效力认定、裁判规则等，总结实践中具体案例的裁判方法，探讨家事契约的具体裁判规则，为解决我国《民法典·婚姻家庭编》和《民法典·合同编》的衔接提供一定的理论参考。
关键词 : 合同规则;婚姻家庭;夫妻忠诚;
夫妻忠诚协议，是指男女双方在婚姻家庭关系存续期间订立，以维护婚姻家庭关系稳定为目标，要求在婚姻家庭关系存续期间违反忠实义务的一方当事人实施一定行为的约定，表现形式有“保证书”“保婚书”等，表述方式有“净身出户”“无条件同意对方一切请求”等。实践中，夫妻忠诚协议往往包含人身关系的解除、财产的分配、子女的抚养等诸多内容，协议的对象甚至涉及男女一方父母，在性质认定方面往往模棱两可，给具体裁判也带来了一定难度。
一、我国夫妻忠诚协议的法律渊源
（一）从司法案例看夫妻忠诚协议的审判现状
上海闵行法院于2003年审结的一起离婚纠纷案被公认为我国首个关于夫妻忠诚协议的裁判案件。该案中夫妻双方签署了“忠诚协议”，约定夫妻婚后应有互敬互爱、有道德观、有责任感的义务，并约定若一方在婚期内出现婚外情，则赔偿对方名誉及精神损失30万元。法院审理查明男方违反了“忠诚协议”，判决赔偿女方30万元。[1]
最高人民法院也曾公布典型案例“杨某与刘某离婚纠纷”一案。该案中夫妻双方签订了“保婚协议”，约定刘某某婚前购买的房子和车辆作为夫妻共同财产，强调若杨某提出离婚，协议无效。法院审理后认为协议对财产的约定，因双方意思表示真实，且未违反法律规定而有效；而提出离婚则协议无效的约定，因限制一方离婚自由，违反法律规定和公序良俗而无效。[2]
以上两个案例都认定夫妻忠诚协议有效，但很多法院对此类案件采取的却是裁定不予受理或者驳回诉请的方法。笔者所在的法院也曾处理过多起类似的案件，对违反夫妻忠诚义务需给付赔偿金或“净身出户”的约定，或因缺乏证据，或因协议带有一定的人身属性、道德属性等，多没有得到支持。
（二）从司法实践看夫妻忠诚协议的认定分歧
实践中，忠诚协议种类繁多，情况复杂，法律及司法解释一直没有对其性质和效力作出明确的规定，因此对夫妻忠诚协议的处理存在很大争议。最高人民法院在起草原《<婚姻法>司法解释（三）》时曾试图解决该争议，原文“夫妻双方签订有关忠诚协议，一方以另一方违反忠诚协议为由主张按照协议内容履行的，经法院审查没有欺诈、胁迫的情形，应当予以支持”[3]。但我国《<婚姻法>司法解释（三）》却删除了上述内容。我国《民法典》及《<民法典>婚姻家庭编的司法解释（一）》中也未出现涉及忠诚协议的条文。
关于涉及夫妻忠诚协议的纠纷，尚无统一的裁量标准，各地法院的态度也大相径庭。如深圳法院指出一方以另一方违反忠诚协议导致离婚为由请求履行协议中所作损害赔偿承诺，应予支持；而江苏高院则持相反意见，夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉；上海高院也认为一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，不予受理。
二、关于夫妻忠诚协议的效力问题
夫妻忠诚协议有无效力的问题，主要有“有效说”和“无效说”。“有效说”认为，“夫妻之间应当互相忠实”是法律明文规定的义务，夫妻忠诚协议是将法定义务通过某种形式进行约定，是道德义务的契约化。只要未违反法律或者法规的强制性规定，不损害他人利益，不违反公序良俗，这种具有违约损害赔偿性质的约定应当得到法律层面的保护。“无效说”认为，忠诚协议是具有强烈情感色彩的身份协议，属于道德领域，不具有实质的可救济性，不应该施以法律的强制力。
这两种学说观点都存在漏洞。“夫妻应当互相忠实”是我国《民法典·婚姻家庭编》的明文规定，具有一定的倡导性，在维系婚姻家庭稳定、保护弱势群体方面有重要作用。但忠诚协议的本质是一种身份协议，调整的是“忠诚”与“被忠诚”的关系，一旦违反义务，往往通过给付金钱的方式加以惩罚，其本应由我国《民法典·婚姻家庭编》进行调整。笔者认为，在我国《民法典·婚姻家庭编》没有出现“忠诚协议”的概念情况下，可以根据其性质参照适用合同编的相关规定认定其效力。正如《民法典·合同编》所规定，婚姻等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。法律意义上的合同有三个条件，平等主体、真实意思表示、能够导致民事法律关系发生变化，符合这三个条件的夫妻忠诚协议属于特殊的无名合同。实践中认定忠诚协议的效力，应当结合协议的具体内容进行具体分析，若忠诚协议的内容违反了法律的禁止性规定如“婚姻自由”，就应当否定其法律效力。综上所述，一概认定夫妻忠诚协议有效或无效都是不妥的。
三、夫妻忠诚协议类型化分析
夫妻忠诚协议依据其内容可以分为人身型、财产型、综合型。人身型是指约定一方违反忠实义务会导致人身权利义务关系发生变化的协议，最常见的就是约定一方违反忠实义务即无条件同意离婚或丧失离婚自由权，丧失对子女的抚养权、探望权等。财产型通常约定一方违反夫妻忠实义务则需给付一定数额的赔偿金或丧失、放弃对特定财产的权利。综合型顾名思义，就是既具备设定人身权利义务的内容，也约定财产关系的协议。
有学者认为，应对夫妻忠诚协议的内容区别对待，以财产赔偿或者分割利益为条件的，可以认定其有效；但以解除婚姻关系或者放弃直接抚养子女的权利等为条件的，则应认定其无效[4]。笔者认为，这种观点有一定的可取性。
人身型忠诚协议主要表现为对婚姻自由和子女抚养监护的干涉，诸如约定“只要违反忠实义务，则无条件同意解除婚姻关系，或者自愿放弃子女抚养权，自愿放弃对子女的探望权”之类的条款，属于违反了法律的禁止性规定，归结于无效。
财产型忠诚协议主要体现为约定一旦出现违反忠实义务的情形，则放弃特定财产的所有权或赔偿、补偿对方特定数额的金钱，其本质是对过错方的一种惩戒、对无过错方的一种损失弥补和精神慰藉。在现有法律对“忠诚协议”没有规定的前提下，考虑到家事纠纷往往牵涉到情感的维系、家庭的稳定，在判定协议效力时，不能直接参照民事合同的效力认定，更多地要衡量协议约定的实现可能性。例如对于约定损失赔偿金额过高、在现有条件下没有实现可能的忠诚协议，对其有效性不予肯定。对于有实现可能性的忠诚协议，在肯定其有效性的同时，审判实践中多采用替代性救济方案得以实现，如分割夫妻共同财产时的适当多分、精神损害赔偿等。
综合型忠诚协议，同时涉及人身权利和财产权利。如果关于财产的约定以限制夫妻一方的人身自由为前提，则该约定应为违法而无效。若关于人身和财产权利的约定是单独的、可分的，对涉及人身权利的约定则应否认其效力，而对涉及财产权利的约定参照财产型忠诚协议的处理方式即可。
四、违反夫妻忠诚协议的裁判规则及法律适用
（一）夫妻忠诚协议是否具有单独可诉性
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四条明确规定“当事人仅以《民法典》第一千零四十三条为依据提起诉讼的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。本规定实际上明确了认为夫妻忠诚义务是一种关于婚姻家庭的倡导性规定，也从法律依据上明确了夫妻忠诚协议不具有单独可诉性。婚姻关系有自己的一系列修复机制，如法律贸然进行干预，会有过度干涉私生活的嫌疑[5]。男女双方确立婚姻关系后，在长期的共同生活中，婚姻会因双方家庭成员的干预、子女的压力、夫妻情感的积累等产生自我修复功能，如果赋予了夫妻忠诚协议单独可诉性，法律过多地干涉婚姻家庭生活，则违反了司法在婚姻家庭领域的谦抑立场。
（二）涉夫妻忠诚协议纠纷属于“个案裁量”问题
实践中对涉夫妻忠诚协议纠纷，不应一味否认其效力，而应当结合协议的具体类型、内容、实现可能性等综合分析。有学者提出，认定夫妻忠实协议的效力，应进行精细化的分析，并遵循“以内容看效力”的基本思路[6]，对这种观点，笔者是认同的。在涉夫妻忠诚协议纠纷中，必须充分考虑到它的形成过程、公平合理性、最终处置的社会效果，这也是处理家事契约与处理一般民事合同的区别。因此，夫妻忠诚协议不是一个纯粹规范意义上或者解释论层面的概念，而应当认定为一种社会现象，目前情境下无法从法律规范体系中探寻到一套普遍适用的裁判方法，故只能具体情况具体分析，从不同的案件中做个案规范性的解释[7]。
（三）对夫妻忠诚协议的认定应采用利益衡平式的裁量方法
夫妻忠诚协议的本质是维护和谐、稳定的婚姻家庭关系，夫妻忠诚协议的处理应从司法担当的角度，做好家庭成员间情感、财产等利益的平衡。在目前法律对夫妻忠诚协议没有作出任何规定的情况下，应当从保护弱势一方即无过错方和子女权益的裁判角度出发，衡量出符合大众司法期待、较好平衡当事人利益的裁判结论。
五、夫妻忠诚协议的司法应对和完善
违反夫妻忠诚协议，在现有法律框架没有规定的情况下，如何寻求法律保护？如前所述，在司法实践中对于夫妻忠诚协议的处理多采用替代性救济方案，如此我国原《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿的四种情形。此次我国《民法典》出台后，又增设相关条文，为今后处理夫妻忠诚协议纠纷提供了一定的参考。
（一）离婚损害赔偿增设兜底条款
依据我国原《婚姻法》第四十六条，只有存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员四种情形导致离婚的，无过错的一方才有主张损害赔偿的权利。而在实践中，造成离婚的原因和过错有很多，上述四种情形并不能完全涵盖在内。我国《民法典》第一千零九十一条在保留其中三种情形的基础上，将“有配偶者与他人同居”修改为“与他人同居”，并增设第五项“有其他重大过错”。例如婚姻关系存续期间与他人生子，这种情况下，如果夫妻之间签订了忠诚协议，在我国《民法典》实施以后，法官就可以结合忠诚协议约定的赔偿金额来支持精神损害赔偿了。这个兜底条款的增设，赋予了法院个案判断的裁量权，将为离婚无过错方提供较为灵活的救济依据。
（二）确立财产分割照顾无过错方原则
夫妻忠诚协议的一个重要功能就是对婚姻关系中的弱者提供一定的补偿。我国《民法典》规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决”，新增了在分割夫妻共同财产时，应照顾无过错方的原则。这意味着，如出现了违反夫妻忠诚协议的行为，无过错方完全可以据此主张分割财产，这一规定能更好地保护无过错方，体现法律的社会价值。
六、结论
由于家事纠纷的身份性、伦理性和复杂性，不仅涉及法律规定，还涉及感情、亲情和道德等诸多因素，不能用简单的合同关系和规则来解决。在遵守现有法律规定的基础上，法官的自由裁量权在家事纠纷中发挥着不可替代的作用，机械地运用我国《民法典·合同编》的规则判断夫妻忠诚协议断然不可取。具体到审判实践中，民事合同领域的意思自治在家事领域的应用应遵循以下原则：
（一）考察意思表示的内在真实性
合同当事人都是理性的社会人，他们按照意思自治原则签订的不违反法律、法规强制性规定，符合公序良俗的合同是有效的。在家事契约的视角下，其中往往掺杂了感情、亲情等一系列复杂因素，因一时冲动而许下书面承诺的人也不在少数，我们有理由认为协议的主体不一定是理性的社会人，在此基础上形成的协议是否是真实意思表示难以认定。以夫妻忠诚协议为例，只有当夫妻双方都真正想要通过订立夫妻忠诚协议的形式形成法律上的权利义务关系时，才是具有可期待性的。
（二）审查合理性
即使都自愿签订家事契约，也不意味着约定的内容就一定能得到法院认可，还涉及内容的合理性审查。合理性审查涉及公平性和实现可能性两个方面，如果契约的内容存在只赋予一方义务而不享受权利等显失公平的情形，这种约定显然是无效的。对于契约实现可能性的审查更多要考虑到当事人的身份地位、经济状况、生活现状等具体个案情况，作出最适当的裁判。
（三）审查可执行性
和谐、文明的家庭关系是我国《民法典》调整婚姻家庭关系的出发点和落脚点。法院在审理家事纠纷时，除了发现客观真相，更多地还应当消除当事人之间的对立，修复当事人之间的情感，促成当事人之间的和谐。因此，采用国家公权力执行家事契约需要尤为慎重。对于家事契约中的身份权利约定，不可赋予强制执行力；对财产性约定，有法律规定的遵循法律规定，没有法律规定的，法院不应过多干涉，宜采用合理替代性救济措施对财产性约定进行法律框架内的转化。
参考文献
[1]徐寿松.法律能干预婚外情吗一-起“夫妻不忠赔偿案 "引发的思考[N] .人民法院报, 2003-01-11(4).
[2]参见最高人民法院典型案例[EB/0L201-11-20)2021-1-1.
[3]吴晓芳。《民法典婚姻家庭编》涉及的有关争议问题探析[J] .法律适用, 2020(21):15-25.
[4]梅夏英，叶雄彪.婚姻忠诚协议问题研究[J] .法律适用，2020(3): 102-112.
[5]景春兰.夫妻“忠实协议”的裁判规则解释[J] .政治与法律, 2017(8):153-160.
[6]隋彭生.夫妻忠诚协议分析--以法律关系为重心[J] . 法学杂志, 2011,32(2):38-41.
[7]景春兰.夫妻忠实协议”的裁判规则解释[J] .政治与法律, 2017(8):153-160.
