第四章 夫妻忠诚协议中权利冲突与协调
一、隐私权与知情权的冲突与协调。
（一）婚内隐私权与配偶知情权的冲突。
党的十八届四中全会提出：全面推进依法治国，国家在法律的保障下才能够有序发展，公民在法律的保护下才能够真正得到自由。但由于我国仍处于社会主义初级阶段，法制建设尚不健全，部分公民应该得到保护的权利没有专门的立法支撑，只出现在部分条文之中。隐私权作为我国公民享有的基本权利之一，截至目前也没有出台一部专门的关于界定、保护公民隐私权的法律，仅散见于《侵权责任法》等当中。一般认为，隐私权是指公民享有的私人生活以及与其紧密联系的事、物、信息等受到法律保护，他人非经当事人同意不得非法采集、传播、交易，以及权利人自主决定何时、何地、以何种方式、何种范围对这些信息予以公开。婚内隐私权与一般隐私权的权利实质是相同的，但是，因为配偶之间人身关系更加紧密、相处空间更加狭小，所以婚内隐私权广度要小得多，很多侵犯一般隐私权的行为在夫妻之间就不再是侵权行为。
知情权是指法律关系主体对于和自己利益或者社会公共利益、国家利益相关的事项有知晓的权利。配偶知情权是指配偶一方对另一方的健康、取得财产等信息有了解的权利。在我国，夫妻忠实义务与配偶知情权密切相关，人们常常通过一方对另一方的坦诚程度来判断忠实程度。
通过对婚内隐私权和知情权含义的分析可以发现，二者在夫妻双方获取信息方面是此消彼长的关系，可能发生的冲突有两种：一种是婚姻日常中二者的冲突，一方过度保护自己隐私时，可能造成对另一方知情权的限制，反之亦然。第二种是一方违背忠实义务时，另一方取证过程中知情权与对方隐私权的冲突。实践中的困境主要有两点：
1.我国法律对于取证内容合法性的判断标准不够明确。
首先，对于民事诉讼中非法证据排除规则的存废学界就有不同观点，有很多学者主张应当废除，他们认为：刑事诉讼中的排除规则源自于追溯犯罪的过程有强大的公权力机关参与，如果不对公权力的权限进行一定限制，前者的合法权益可能会遭到公权力滥用导致的不法侵害，该规则的设计也是为了响应宪法保障人权的要求。但是在民事诉讼中，当事人是平等主体，不存在公权力的干涉，故也不需该规则。另一方面，即使当事人有不合法的取证行为，也可通过其他措施来代替，如刑事追诉或者民事侵权诉讼来制止这类不当取证的行为。[11]
其所言理由不无道理。
其次，就我国民事诉讼中关于非法证据的规定，以偷拍偷录的证据为例，1995年偷录证据第一次得到《私录证据批复》的认可，其中把得到对方同意设定为谈话证据合法的前提。该规定饱受诟病，其要求经过对方当事人同意的谈话录音才能认定为合法证据，实务中，对方当事人同意对谈话进行录音来搜集证据的概率几乎为零，而且，即使谈话当时对方当事人同意，在法庭上也极有可能矢口否认，进而以其收集证据手段违法进行抗辩。2002 年出台的《证据规定》第六十五条规定想要证据被法庭认可就不能违反法律禁止性规定，也不能侵害他人合法权益。该规定在《批复》要求合法途径取证的基础上，取消了必须通过对方当事人同意的限制，放宽了合法取证的条件，但是，由于其规定过于原则化，缺乏可操作性，如何为"他人合法权益"未明确，导致司法实践认定混乱，另外，该条也为未设置例外条款，导致只要被认为是"侵犯他人合法权益"的证据一律被排除，很难保证个案公正。2015 年 2 月《民事诉讼法司法解释》公布实施，排除证据使用的事由列举为三项：（1）违反法律禁止性规定；（2）侵害他人合法权益；（3）严重违背公序良俗。该条虽然增加了第三项事由，但是，实践中也很难认定，如在自己家里安装摄像头拍摄到丈夫与他人发生不正当关系的视频，是否属于"侵害他人合法权益"或者"严重违背公序良俗",再如本文开头案例二中妻子以看丈夫"偷情日记"的方式获知丈夫的婚外恋行为，法官如何在丈夫的隐私权和妻子的知情权之间作出选择？法官如何认定该份证据的效力，将直接决定过错方的"不忠行为"能否被认定，以及另一方能否依协议的约定获得赔偿。
2.传统民事诉讼举证责任分配及证明标准不适合于忠诚协议。
根据传统民事诉讼"谁主张、谁举证",主张赔偿一方需搜集证据证明对方有不忠行为，但是，此种行为往往具有隐蔽性和私密性，当事人取证将面临极大困难，因为婚姻家庭关系的特殊性，这极有可能使当事人为了最大限度的搜集证据而不得不侵害配偶的隐私权，使受害方陷入需要举证却又不得不侵权的左右为难的状态。
（二）"第三者"隐私权与配偶知情权的冲突。
配偶为了取得过错方与"第三者"的证据，采取的方式可能会侵犯到配偶和"第三者"隐私权，但"第三者"隐私权与配偶隐私权还有很多不同之处，因为配偶之间有不同于其他关系的特殊人身属性，相处空间较小，这也决定了相互之间隐私权的范围会被压缩至一个很小的范围，而"第三者"的隐私权则没有此种限制，不能相提并论。
对于"第三者"隐私权的侵犯及保护问题，仁者见仁。一个真实案例：2002年，宫某与张某结婚，婚后三年，宫某发现张某有外遇，为了收集证据，宫某雇用了私人侦探，对张某及"第三者"进行跟踪拍摄，取到二人同居的证据并诉诸法院。法官认为，经审理查明，该证据没有经过拼接或修剪，确实证明了张某与他人有同居行为，于是依据公序良俗原则认可了该证据的有效性，支持宫某离婚的诉讼请求，并判决张某对宫某离婚损害赔偿。有学者认为不应该认可该证据的效力，第一，私人侦探在我国没有得到法律的认可，其取得的证据也属于非法证据，不能被使用，但该案例以判例的形式承认了私人侦探取证的合法性；第二，在一方收集证据时，"第三者"的隐私权受到侵犯，以牺牲他人合法权益进行取证有违司法公正；第三，这种做法有依据道德进行裁判之嫌，因为法官的裁判理由是公序良俗，说到底就是我国的传统观念认为"第三者"行为是不道德的行为，应该遭到唾弃，于是就用道德做了判断的指针。另有一些学者认为，首先，陈某的行为形式上确实侵犯了"第三者"的隐私权，但陈某的行为是为了维护自己的权益，在取证过程中，其将不得不影响到"第三者"的隐私权；其次，权利的行使必须合法并且符合社会公共利益和善良的社会风尚，道德和公序良俗是行使权利的底线，否则不对该隐私权设置合理的约束，放任其自由行使就会导致权利滥用。
除了私人侦探取证，学者对于夫妻一方自己拍照、录像取证的效力基本达成一致。分四种情况：第一，在公共场合拍照、录像；第二，在自己家里安装监控探头；第三，闯入"第三者"家中拍照、录像；第四，到配偶与"第三者"入住的宾馆拍照、录像。其中，第一种在公共场合，"第三者"自己放弃了行为的私密性，也就放弃了隐私权；第二种配偶在自己家中安装摄像头，属于对自己所有的财产进行处分，没有违反法律强制性规定，也未违背公序良俗，更没有主动侵犯"第三者"隐私权的故意，应该得到支持；第三种在"第三者"家中拍照，因为已经非法进入他人住宅，行为违法，证据效力也应该被否定；第四种在租住的房间收集证据，争议较大，如果以无过错方或第三者名义开房，则类似于以上第二种和第三种情形，因为该房间虽然形式上为公共场所，实质上却因为租赁关系而使承租者享有对该空间一定程度的支配权，对第三者是否构成侵权可以参照以上对第二种和第三种情形的处理，如果过错方以自己名义开房，对过错方配偶来说，其有权进入该房间，同时，对"第三者"来说，该房间毕竟不是严格意义上的公共场合，也不是配偶双方可以像所有权那样进行支配的场所，此种情况下，"第三者"隐私权是否被侵犯存在争议。
另外，过错方配偶取得证据后，应该用于法庭质证，如果其把获得的这些证据公之于众，进行传播，其行为将会侵犯到"第三者"隐私权。至于整个过程"第三者"名誉权是否也遭到破坏，最高人民法院某法官在评析一起离婚案件时指出，"罗玲（妻子）获得这些证据后将其用于忠诚协议诉讼来维护自己的配偶权，虽然在收集证据时对孙某（"第三者"）有些言语过激，但并未把这些证据用于法庭之外的其他地方，如果其取证后用于传播并达到了严重侵害"第三者"名誉权的程度，罗玲也可能需要为自己的侵权行为负责。"在同一案件中，北京市第二中级人民法院某法官则认为，"孙某若起诉名誉权侵权，不会得到法院支持，因为她己经将自我的名誉权破坏了，自己破坏的权利法律亦不能对其保护。"对此就发生争议，即"第三者"虽然有不良行为，但是其对该违背公序良俗的行为是否还享有名誉权？对该行为被传播还能否主张名誉权保护？
（三）协调冲突的建议。
面对隐私权与知情权的冲突，解决办法是立法途径和司法途径，但是，因为隐私权是面向所有人的权利而配偶知情权的相对人只有配偶，况且现实生活中发生的情况不可能被一一列举，如果就此改变法律中关于合法取证的规定，会产生巨大的立法成本。笔者认为，可以由法官在具体个案中分析不同情况衡平各方利益。具体而言，务必要关注以下问题：
1.避免过度保护隐私权。传统的价值位阶认为隐私权高于配偶权，应无条件的保护，在当今社会，个人本位和权利本位思想成为主流，人们越来越关注自我的权利保护，加之近些年法学界对隐私权保护以及单独制定隐私权法呼声很高，容易使法官陷入对隐私权的过度关注而忽视婚姻家庭关系中亦很重要的配偶知情权，法官工作中要引导一种积极的婚姻家庭观念，对违背忠实义务、损害配偶利益的行为要严厉惩罚，树立健康的社会主义家庭观。
2.赋予法官根据具体案例自由裁量的权利并在保护配偶知情权的基础上兼顾隐私权。司法实践表明，在婚姻纠纷中采用偷录、偷拍等方式取证的，往往是合法权益受到侵害却难以取证而迫不得已采取的方式，无过错方本来就是弱者，以此方式取得的证据也是其最后一根救命稻草，只要其能够证明事情真相并且没有恶意拼接、篡改证据的行为，且收集到的证据仅用于诉讼目的、未公开传播或大肆宣扬，那么，无过错方的知情权更应该受到保护，也更符合法律和道德的立场以及态度。
另外，就"第三者"名誉权而言，侵犯名誉权的行为方式是侮辱或者诽谤，如果无过错方将其取得的证据公布，且只是将已经发生的事实公布，并没有侮辱或者诽谤的行为，也没有使用恶意渲染或者编造虚假信息的方式，那么即使结果上造成"第三者"人格降低，也没有侵犯"第三者"名誉权。
二、性自主权与其他权利的冲突与协调。
性自主权是婚姻关系中一项重要的人格权，但是我国目前法律缺少性自主权的相关规定，近些年法学界对性自主权的基本内涵已经趋于一致，它是指当事人选择何时、何地、以何种方式、与何人发生性关系并且排除他人不法干涉的权利。[12]
性自主权包括对内性自主权和对外性自主权，前者是指夫妻一方与配偶之间发生性关系的权利，而后者是指与配偶以外的他方发生性关系的权利。忠诚协议中性自主权与其他权利的冲突主要体现为两个方面：首先，在夫妻忠诚协议中，如案例三中"空床费"的约定，丈夫的对内性自主权与妻子的同居权发生冲突。其次，夫妻忠诚协议约定一方不能有婚外恋、"一夜情"等行为，配偶的对外性自主权和忠诚协议对一方人身自由权的限制也会发生冲突。
（一）对内性自主权与配偶同居权的冲突。
我国目前没有关于同居权的规定。《婚姻法》第四十六条以及第三十二条夫妻分居满两年可以作为判断夫妻感情确已破裂的标准，可以推定我国法律承认配偶间有同居的义务，义务与权利相对，夫妻之间有同居权。当然，此处讨论的对内性自主权与配偶同居权的冲突，排除了有正当理由暂时中止同居和因法定事由而停止同居的情形，前者如一方工作加班或者工作需要在外应酬，后者如因感情破裂而导致离婚等等。此处的冲突主要体现为"婚内强奸"、"空床费"以及无正当理由但拒绝同居的情形。"婚内强奸"是否存在目前理论界尚无定论，主流意见持：刑法上关于强奸的规定是"违背妇女意志强行与其发生性关系",与主体之间有无夫妻关系无关，其是客观实在的。对内性自主权与配偶同居权的冲突主要表现为：如果强调配偶同居权，"婚内强奸"行为得不到有效惩治，但如果强调对内性自主权，似乎又忽视了婚姻中两性的结合，使婚姻更像商事契约。
（二）对外性自主权与忠诚协议对人身自由限制的冲突。
重婚和有配偶者与他人同居是《婚姻法》明文规定了法律义务和责任的两种"不忠事由",但对婚外恋、"一夜情"等并未设定任何后果，持不提倡也不禁止的态度，也就是承认配偶的对外性自主权。"法无禁止即自由",当事人在秩序允许范围内的婚外恋、"一夜情"的行为并不违法，但忠诚协议却要求不能与他人发生这些行为，自由作为法律的最高价值将如何体现？一方的人身自由是否可以被忠诚协议限制？人身自由权如何得到私法保护？
（三）法律的价值选择。
这两种冲突发生的原因是性自主权和同居权都具有涉他性，即这两种权利的行使需要他方的配合。"婚内强奸"、"空床费"以及无正当理由但拒绝同居，这些问题都涉及到社会秩序与自由的问题，当二者发生冲突时，应从更广泛的角度衡量，构建一个更有利于社会发展的价值位阶。
首先，对于对内性自主权和配偶同居权的冲突，性自主权是人格权，是人之为人的权利，涉及人的自由和尊严，配偶同居权是身份权，从权利位阶来说，人格权应优于身份权，所以对内性自主权优于配偶同居权。当然，具体案例中法官应根据个案利益进行协调，对于位阶较低的配偶同居权应赋予其他救济途径。其次，对于对外性自主权与忠诚协议对人身自由权限制的冲突，一种观点认为，性自主权是人格权，如果强调不履行同居义务就要承担责任，是否是变相控制配偶的的身体、限制其人身自由？"人生而自由，却无往不在枷锁之中",双方既已结为夫妻，就应该接受婚姻的约束行使权利履行义务，而不能把自己当作一个"完全自由人".我国法律没有对夫妻的忠实义务作出强制性规定，不是因为忠实义务不重要并以此为由为所欲为，反而它在婚姻家庭以及社会稳定中都发挥了至关重要的作用，只是因为婚姻具有私密性和强烈的社会属性，公权力不能过多干涉。
为了家庭和睦以及社会稳定，对外性自主权应该受到限制，忠实义务应该是第一选择。
