第三章 夫妻忠诚协议中约定的"不忠"行为与后果
一、忠诚协议中约定的"不忠"行为。
（一）"不忠"行为的界定。
我国法律没有对"忠实"的含义明确界定，不同社会背景、文化程度的人对"不忠行为"的理解也有所差异，大致有以下几种类型：
1.网络婚姻。网络婚姻不是现实婚姻，而是人们利用互联网建立恋爱甚至婚姻关系，体验一种虚拟的结婚、养儿育女的感受，近来有些网站为这种网络婚姻提供颁发结婚证、生育证明等服务。对于网婚，笔者认为，应分情况分析，若是当事人能正确看待，未因网婚的存在而影响正常的婚姻家庭生活、对待配偶冷漠、甚至损害配偶的权益，那么网婚对于快节奏的现代生活带来的压力和缺少安全感有积极作用；但是，如果网婚者过分痴迷沉溺于此，久之冷落其现实中的配偶，引发夫妻感情危机，直至导致离婚等纠纷发生，此时它就有悖于公序良俗甚至是法律。
2.暧昧关系。暧昧是男女之间态度含糊的关系，存在于友情之间，又超然于友情之上。夫妻双方皆有交友自由的权利，可以拥有异性知己或朋友，但若超过正常的交往范围，就会对配偶造成一定程度的伤害。
3.不尽同居义务。同居义务指已经结为夫妻的二人有和配偶共同经营家庭生活、共同居住于同一场所并且发生性关系的义务。同居是夫妻双方平等享有的权利，每一方都享有请求对方同居的权利，也同时都负有与对方同居的义务。我国尚未把配偶权列为法定权利，同居权作为配偶权的一种，也未被明文规定，仅在《婚姻法》中有类似表述："禁止有配偶者与他人同居。"第三十二条规定：夫妻之间如果不能尽到同居义务时间达到两年，那么一方就可以此为理由提出离婚。它潜在意思就是说夫妻之间具有同居义务。[8]
当然，这种同居权利应限制在一定限度内，如果一方因为工作加班或应酬等而不能与配偶同居，则就不是此处的"不忠"行为。例如以上案例三中，熊某夜不归宿如果有正当理由，即使其与刘某签订了忠诚协议，也不能支持刘某的诉讼请求，否则将违背公平正义。
4.与他人发生性关系。这种"不忠"被公众广泛理解和接受，包括通奸、卖淫嫖娼、与他人同居和重婚等行为。
以上笔者仅列举了生活中常见的几种行为，除此之外的其他行为笔者不在此一一列举。
（二）现行法中规定的"不忠行为".
现行法中"夫妻忠实"主要体现为《婚姻法》第四条以及第四十六条离婚损害赔偿制度，其中可以请求离婚损害赔偿的法定原因包括：（1）重婚；（2）有配偶者与他人同居；（3）实施家庭暴力；（4）遗弃、虐待家庭成员。该条采用了有限列举的体例，未加入兜底条款，部分学者指出，"该条罗列的四项"不忠"事由，都是故意侵害配偶利益造成严重后果或者性质恶劣地对待家庭成员的行为，是国家为了维护无过错方配偶的权益以及社会良好秩序而对私法场域进行合理的介入。因此，现有的法定事由是合理的，不宜作扩大化解释。如果设立兜底条款，可能会增加司法实践的随意性。"[9]笔者赞同此观点，法律不应对不忠行为过多作出规定。
另外应注意的是法律对夫妻"忠诚"的事项并不是规定的越多越好，因为婚姻有很强的伦理性和民族色彩，法律、道德、宗教等等都可以对婚姻进行调整，法律没必要对夫妻权利义务作出过于具体的规定。
（三）结论。
通过以上分析可以看出，社会公众对"不忠行为"有多种理解，但是，我国法定忠诚义务只有《婚姻法》第四条和第四十六条的规定，第四条具有倡导性意义，没有可执行性，而第四十六条仅仅对四种严重的"不忠"行为作出规定，这就导致一方发现配偶有这四种以外、影响夫妻感情甚至引发离婚的"不忠"行为时，无过错方不能获得任何救济，于是越来越多的夫妻选择拟定忠诚协议来对双方的行为有所约束。但这种约束是否可以任意约定，如"不与他人见面或打招呼"?
笔者认为，对"不忠行为"不应过分扩大忠实义务的外延，应把它限制为侵犯配偶权（主要包括同居权和贞操权）的行为，否则法官自由裁量权过大反而可能会与公序良俗背道而驰，造成社会秩序不稳定。
二、"不忠行为"的后果。
（一）有关"人身条款"后果。
所谓"人身条款"是指使人身法律关系变更或者消灭的条款。民事权利可以分为法定权利和约定权利，法定权利是指民事主体基于法律的直接规定，或者依据法律为一定行为而享有该权利，其设定、变更以及消灭都不能依当事人自行约定。人身权是依照法律规定而享有的权利，法律关系当事人不能根据单方意志或者双方约定而创设或抛弃。因此，人身权的非约定性决定了忠诚协议中与身份有关的规定"人身条款"的法律效力将会受到冲击。
1.约定终止婚姻关系。
在一些忠诚协议中，可以见到夫妻双方约定如一方违反忠实义务与他人发生不正当关系，则二人解除婚姻关系，如以上案例二中约定"李某如再次被王某发现有不正当行为，愿意与王某离婚。"在婚姻生活中，往往处于弱势的女性较容易产生这种不安全感而要求男性作出此类承诺。笔者认为，对此应当分情况进行分析：一，双方以此作为协议离婚的约定，在二人都同意离婚的前提下，必须到民政部门，根据《婚姻法》规定的相关条件和程序办理离婚手续，才能终止婚姻；二，若一方不同意离婚而被诉至法院，法官不能仅依此约定就判决离婚，因为其本身就违背了人身权利法定的要求，非经法定程序不得约定解除婚姻关系。与此同时，这种协议还有限制离婚自由之嫌。中国法院网曾发布民事典型案例"杨某与刘某某离婚纠纷案",其中对于《协议书》所附"一方提出离婚，协议无效"的约定，法院认为，该约定限制他人离婚自由，违反法律规定和公序良俗因而无效，其无效不影响协议书其他条款的效力。所以，夫妻间关于违背协议则二人解除婚姻的约定，一般应认定为无效。案例二中妻子王某与丈夫李某的该项约定无效。
2.约定丧失监护权。
在忠诚协议中约定过错方丧失对子女的监护权，本意是对过错方违反忠实义务的惩罚，对于该约定的效力，应分情况讨论：一，婚姻存续期间的监护权。《民法通则》规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者未死亡但是因为客观原因无法履行监护义务的，由近亲属或者其他《民法通则》规定的主体继续履行。父母是子女的法定监护人，监护既是义务也是权利，且这种权利由法律规定，不能被任意剥夺，所以在婚姻存续期间，约定一方丧失监护权的，该协议无效。二，离婚后的监护权。《婚姻法》第三十六条规定，夫妻解除婚姻关系，双方对子女的权利义务不发生变化。双方婚姻终止，其与子女之间的亲子关系也仍然存在，不会因为子女由哪一方抚养而改变，其应该继续履行对子女的教育和抚养义务。可见，即使双方解除婚姻关系，履行忠实义务一方也不能褫夺对方的监护权。所以，忠诚协议关于约定丧失监护权的条款无效。
3.约定丧失探望权。
探望权是亲权的一种，其设立目的不仅仅是维护夫妻双方的权利，更重要的是二人离婚后最大程度地保护子女免于蒙受单亲家庭的阴影，所以《婚姻法》第38 条规定，双方解除婚姻关系，一方不能以另一方没有亲自抚养子女为由阻止另一方探望子女，而且应该给予配合。可见，探望权依法取得。关于中止和丧失探望权，我国法律明确规定，探望方有不利于子女的探望行为时，另一方也必须向法院申请中止其探望权而不能自行决定剥夺探望权，而且在中止探望权行使的情况解除后，探望权能够立即继续行使。所以，探望权的中止也需依照法定程序来实现。综上，当事人不能直接约定过错方丧失探望权，已约定的，当属无效。
（二）有关"财产条款"后果。
所谓"财产条款"是指协议中双方约定若一方违背忠实义务则应给付另一方一定数额的违约金或补偿金。
1.精神损害赔偿金。
我国《精神损害赔偿司法解释》把可以请求精神损害赔偿的事由限定为人格权，主要包括生命权、肖像权、人格尊严权等等，并未将忠诚协议列入其中。设立精神损害赔偿的目的在于抚慰自然人受到的严重精神痛苦，而可能遭受精神痛苦的不仅仅有与人格权有关的相关的事项，所以该解释把请求范围限制于人格权过于狭隘。
我们把忠诚协议的性质界定为是一种契约，是合同，因违约而产生的精神损害赔偿问题，我国现行法律未作正面规定，但是违约精神损害赔偿是一个需要从理论上进行探讨的重要领域，用以指导我们的立法与司法实践。应当肯定，违约行为完全可能给守约方造成严重精神痛苦，而且有时失信行为给利益期待方造成的精神伤害程度远远超过对人格权侵害的程度，因此，赋予守约方请求另一方精神损害抚慰金是迫切的现实需要，具有积极意义。但是需注意的是，并非一有损害、有请求，就一定会获得赔偿。原因在于，合同通常具有经济目的，违约赔偿要求各方在签订合同时对合同不能履行造成的损失是可以预知的，但精神损失却具有不可预知性。笔者认为，关于违约责任的精神损害赔偿应当分情况而论，对于与人身有较密切联系的合同，如婚姻方面的合同，当其得不到正确履行时，守约方有权主张精神损害赔偿。婚姻本质上是一种契约，但不同于一般商事契约的是，其含有较强的人身性，完全可能因一方的某些行为使另一方遭受严重的精神损害，这就使其具有不同于一般经济合同的意义，所以应当赋予其对受到的精神痛苦请求赔偿的权利。夫妻忠诚协议亦如此，夫妻一方或者双方未遵守对婚姻的承诺，不尽忠实义务，即构成违约，会对对方造成相当程度上的精神损害，通过精神损害赔偿能使受害人获得一定补偿。与此类似的合同还有收养合同、遗赠抚养合同等等。
2.忠诚协议中确定违约金数额应考虑的因素。
在签订忠诚协议时，当事人双方往往约定较高数额的违约金，以显示双方对婚姻忠诚的信心或者期望起到对另一方的震慑作用。然而，当日后一方发生了"不忠"行为时，面对畸高的赔偿金，过错方却无力支付，因此，就产生了赔偿金数额的争议。《合同法》第 114 条中提到，人民法院可以根据一方请求、考虑实际情况对双方在协议中协商的违约金数额进行适当调整。笔者认为，可以参照《合同法》相关规定对赔偿金数额进行规制。如金某（妻子）诉甄某（丈夫）忠诚协议赔偿一案，二人曾在忠诚协议中约定如一方有出轨行为则过错方向另一方赔偿150 万元人民币，后甄某出轨，金某持忠诚协议将甄某告上法庭请求甄某支付 150万元赔偿金，甄某以赔偿金数额过高为由进行抗辩，最终，法院判决金某胜诉，但只支持其 10 万元赔偿金的诉讼请求。当发生赔偿金数额争议时，法院应先行调解，无法达成合意的，参考以下因素：（1）违约方的过错程度及行为手段，如过错方偶然一次与他人发生不正当关系，可以适当减少赔偿金数额，而过错方长期与他人通奸，对配偶造成严重身心伤害，则可以酌情增加数额；（2）违约方的负担能力；（3）双方对老人、子女的抚养程度；（4）当地平均生活水平。
3.忠诚协议约定赔偿与法定离婚损害赔偿的关系。
离婚损害赔偿是一方有四种法定严重过错导致夫妻离婚时，过错方对配偶的身心伤害给以一定的财产弥补，是一种侵权责任。通过以上对忠诚协议的性质分析可知协议约定的赔偿责任是违约责任。夫妻忠诚协议约定的"不忠"行为与法定"不忠"行为有时会有重合，如重婚、与他人同居等，对此，应分情况讨论：
第一种，过错方的行为是"一夜情"、"婚外恋"等离婚损害赔偿制度规定之外的行为，此时可以按协议约定由过错方承担违约责任；第二种，当过错方的行为是重婚或与他人同居时，其行为同时符合忠诚协议的约定赔偿和法定离婚损害赔偿，此时就发生了违约赔偿与侵权赔偿的责任竞合。责任竞合是指法律关系主体一个行为导致两种以上权利义务变化，产生多种责任。[10]
我国《合同法》对违约责任与侵权责任竞合的处理规则是二赔偿只能选择一个，因为一个行为只能评价一次，如果对一个行为引发的多种责任进行追溯，就会造成公平的缺失。另外，根据民法意思自治的基本原则，法定和约定责任同时存在时，应尊重当事人的意愿，由其选择一种赔偿方式，且一经选择，不得随意变更，所以应告知无过错方择一请求赔偿。
第三种，当过错方不仅有重婚或与他人同居的行为，而且还存在家庭暴力或遗弃、虐待家庭成员的行为时，另一方不仅可以诉请离婚侵权责任赔偿，还能够诉请违约赔偿，此时两种责任共存，可以更好的保护无过错方权益。
另外，忠诚协议具有相对性，其对夫妻二人以外的第三人不发生法律效力，不能以协议约定对抗债权人，以免发生双方为了躲避债务而故意签订忠诚协议，对债权人合法权益产生不良影响。2014 年 7 月，最高人民法院对"夫妻共同债务的认定"作出答复，在债权人提起的债务纠纷这一对外关系上，应适用《婚姻法司法解释二》第 24 条，采"婚姻关系存续期间"的标准，首先推定为夫妻双方的共同债务。而且从该解释第 25 条也可以看出，即使双方存在忠诚协议的约定，债权人也可以向夫妻二人共同主张债权。
有学者在离婚侵权制度中提到了可否请求破坏夫妻婚姻的"第三者"承担共同侵权责任的问题中，持否定态度，理由为一方面我国侵权法保护的是法定权利，而配偶权尚未列入侵权法保护体系中，另一方面，如果加"第三者"为赔偿主体，可能会导致无过错方为了取证侵犯"第三者"隐私权，或者为报复他人而以被侵权为由恶意干扰他人生活。笔者赞同此观点。而在忠诚协议中是否可以请求"第三者"承担赔偿责任，答案显然也是否定的，因为合同中不能为不知情的第三人设定义务。
综上，忠诚协议中人身关系变化不能通过协议约定，已经约定的该约定无效。
"财产条款"中可以约定精神损害赔偿金和违约金，不过应考虑其他因素，否则可能会因为数额畸高而得不到支持。当发生约定赔偿责任与法定赔偿责任竞合时，当事人需从中择一，当选择法定赔偿时，则意味着对约定赔偿的放弃，忠诚协议也不能得到法院支持。另外，"不忠行为"的后果只能及于夫妻双方，不能对抗债权人，也不能对"第三者"设定义务。
