第五章 综合讨论：重塑法律想象
在祛魅化的现代社会语境下，法律不过是一个被人类不断生产出来的人造物（artifacts），人类的决定在法律的产生和发展中扮演了一个至关重要的角色。然而，法律不仅来源于人类的实践活动，而且内在于人类实践的反思结构中。换言之，法律这一社会实在包含着证立的维度，而这种维度是理性为信念和行动构造的。在这个意义上，我们可以说，法律是一种想象，或是一种可能性的艺术。因而，“什么是法律”这一问题的实质毋宁是，证立法律实践的本旨——也就是合法性价值或法治。
质言之，通过合法性价值与法概念的问题联结，我们意在强调，法律不啻是一桩具有内在价值的道德事业；而本文的全部工作都在于努力对这项道德事业的性质作出有说服力的阐释，并促成我们对法律本质的自我理解。以近三十多年以来法律实证主义与德沃金的法概念论辩为背景，我们在先前的三章里分别探讨了效率、公平以及整全性三种合法性价值。其中，每一种合法性价值都透过相关合法性环境的建构而各自表达了一套有关法律本质的基本看法。最终，以合法性价值为中心展开的法律概念观之竞争式诠释把我们带到了形式法治观、程序法治观以及实质法治观的论述框架下。
现在，也许读者会惊讶于效率、公平以及整全性这三种合法性价值不过代表了形式法治观、程序法治观和实质法治观这些早已熟悉的惯常表述——甚至是陈词滥调。但是，我们基于以下几点而认为，前三章的论述并非赘言。首先，我们对合法性价值的分析是从法概念层面切入的，这就在法治这个政治理念中加入了必然性的要素；其次，我们对合法性价值的分析是一种以法律规范性为核心主题的理论探究，合法性价值由此被用来奠定法律的规范性基础；再次，我们对合法性价值的分析是与合法性环境的界定联系在一起的，这避免了使法治这个政治理念成为言之无物的冗辞；最后，我们把对法治理念的诠释与法律实践联系在一起，从而澄清了有关法治理念的惯常性表述如何成为我们法律实践的一部分。
本章的任务是在已有分析的基础上来尝试提供一种对法律和法治的合理想象。我们首先会对各种竞争性的合法性观念进行提炼和概括，其中，我们将指出效率价值和形式法治观不足以表达一种充分的法律本质理论，由此法律实证主义的来源命题将会遭到系统的批判；其次，我们将专门对基于公平价值的程序法治观与基于整全性的实质法治观进行比较，并在此基础上对两者予以调和；最后，以现代多元复杂社会为背景，我们将试图把法律的形式性道德、程序性道德与实质性道德进一步予以整合，从而对我们赞同的法律想象作出较为系统的论述。
一、合法性观念述要
效率价值、公平价值和整全性价值分别且主要表达了形式法治观、程序法治观和实质法治观的政治理想。这就是说，效率、公平与整全性这三种合法性价值与形式法治观、程序法治观与实质法治观处于一种内在对应关系中，它们彼此之间是可以相互确证和说明的。概言之，每一组对应关系共同阐释和塑造了一种独特的合法性观念。由此，我们有必要对这三种合法性观念进行一种概要式的集中阐述，从而为进一步的判定提供一个一般性的基础。要指出的是，这里的工作依然是与对合法性环境的相关厘定紧密联系在一起的，因此，对现代社会的观察将成为我们论述的关键切入点。在此基础上，我们将一方面聚焦于效率价值和形式法治观的内在缺陷，另一方面凸显实质法治观与程序法治观各自提供的法治理念。
1. 基于效率价值的形式法治观：吸引力与困境
法律实证主义所阐发的形式法治观几乎不强加任何有关法律之实质内容的要求。虽然如此，人们却几乎无法从一开始就拒绝形式法治观的政治理想。这是因为，形式法治观为我们提供了法律的确定性、可预期性、一致性、稳定性等等一系列不可估量的形式品质。一个拥有这些品质的法律体系无疑可以使人们更好地安排和规划自己的生活、促进社会的广泛有效合作以及规范官方权力的行使。
法律对人之行为的有效指引与法治的形式品质相得益彰。然而，我们必须把形式法治观的此种吸引力置入其合法性环境的相关建构中，才能够凸显何以我们需要法律而不是其它非法律的方式（例如习俗、规劝、一致同意、即时协商等等）来提供这种独特的指引机制。这也正是第二章的讨论重点，即形式法治观更深层的说服力在于它把效率价值作为法律的实践本旨。在现代复杂社会与小型简单社会的对照下，我们能够理解，法律这种制度机制何以在前一种情形下具有其独特的效率价值，从而在微观上来指引人的行为，以及进而在宏观上来促进社会合作。
根据法律实证主义及其来源命题，法律要完成行为指引和社会合作的任务就必须成为实证性的规范而阻断或取代道德判断，人们（至少是法官）要能够不太困难地识别法律是什么，道德判断则会扰乱和击败法律的本旨。在现代复杂社会的背景下，我们也可以理解法律实证主义何以成为一种现代性的产物并占据法律理论和法律实践的关键地位。作为一种回应现代社会复杂性的政治理想，形式法治观似乎很难被我们否认。但是，它的确不是我们所赞成的法治观念，而是一种被截短了的法治想象。形式法治观的问题首要地反映在对现代社会的观察和把握上。现代社会并非是一种单一的复杂性，而是处于一种深刻的多元复杂性之中。这种多元复杂性不仅使得分歧成为现代社会中挥之不去的内在结构，而且使复杂性的程度继而剧增。这样，在司法实践中，实证主义在应对复杂性尚可且争议不多的简单案件时，且能应付自如，但在面对高度复杂性且争议激烈的疑难案件时，则只能放弃来源命题，并把道德推理引入裁判过程。在疑难案件中，法律实践似乎已经失去了形式法治观所许诺的法律的确定性、可预期性等等品质，法律对行为的排他性指引也无从落实。
值得注意的是，上述这些说明，实证主义者一般都不会否认，毕竟法律实证主义不等于法律形式主义（legal formalism），它一方面会给排除道德考量的法律解释留有足够的争议空间（例如拉兹的“作者意图论题”，以及夏皮罗的“规划的解释理论”），另一方面又坦认权威性法律材料或以来源为基础的理由不是决定判决的唯一理由，从而不反对在疑难案件中引入道德理由或其他合理性因素。但是，务必注意，在后一种情形里，实证主义有一个保留性的见解，即它认为法律推理和裁判的作出是两回事，或者适用法律和创造法律需要分别加以处理。在这种区分的基础上，形式法治观坚持其依然是对合法性价值的最佳说明，而来源命题作为一种法律本质的理论也依然成立。
然而，且不说实证主义所诉诸的合法性价值对裁判过程作了一个不对称的解决——合法性价值部分落空了，实证主义在确证此区分的合理性上也存在巨大困难。一般而言，疑难案件并非偶发之事，而是现代社会中大量法律体系的常态，所谓的法院之司法能动倾向越来越明显。此其一。其二，疑难案件和简单案件并不存在固定不变的界限，通过理论梯度的不断攀升，许多简单案件也会成为疑难案件；这样一来，适法和造法的区分也难以维系。其三，现代社会无处不在的分歧不仅对立法民主提出了要求，而且进一步要求公民能够从司法层面来挑战对法律的个案解释。因此，法律实证主义以来源命题来量身定做的法律解释方案等于公然罔顾亟需理论关照的大量法律实践，在需要理论的实践之处，前者却没了踪影。在这里，实证主义和形式法治观的致命硬伤已经昭然若揭。
古希腊的神谕曾告示：凡能解开宙斯神庙里的“戈尔迪之结”（the Gordianknot），便将统治亚洲。无数智者和工匠面对戈尔迪之结都无可奈何；然而，亚历山大大帝在远征波斯时，为了鼓舞士气，拔出利剑一挥，斩断了这个复杂的乱结，并说：“我就是这样解开的。”有意思的是，法律实证主义对法律理论和法律实践的统治地位也是以类似手法确立的。我们完全可以借用戈尔迪之结来对此作一比喻。这就是说，由于基于效率价值的形式法治观根本无力解释在疑难案件中它的吸引力，因此其通过砍断造成棘手难题的“戈尔迪之结”来维系自身的说服力。在高度复杂的现代社会里，法律实证主义的这一说辞造成了法律理论与法律实践之间致命的断裂，形式法治观的政治理想充其量只能局限于所谓“简单案件”的法律实践，这无疑凸显出实证主义和形式法治观在现代社会中的困难暧昧的处境。
2. 公平价值和程序法治观
形式法治观的困境促使我们从法治的形式面相转入一个更为丰富的法治理念——即程序法治观——来正视和解决戈尔迪之结。在法治问题的相关讨论中，形式和程序这两个维度常常被不加区辨地加以使用，程序易于被化约为形式性的要求。然而，第三章的相关讨论已经表明，与实证主义的形式法治观诉诸效率论证不同，程序法治观由于把法治理念置入合理分歧的多元复杂社会背景下，从而把法律的实践本旨定位于公平价值，并进而把理性审议的观念镶嵌到法律的概念中。
这样，面对现代社会带来的层出不穷之异议风险，合法性的公平价值和程序法治观放弃了实证主义和来源命题，而允许和要求更为开放的道德理由通过程序性交涉进入到法律实践中。值得重申的是，在对程序法治观的论述中，我们是如何修正了沃尔德伦基于民主多数决的公平论证，从而导向了反来源命题的结论。简要来说，对合理分歧的尊重并不能确立基于多数决程序的民主权威，完全以分歧为基础的权威证立是自我击败的，因此对民主权威的充分说明必须援用理性审议的程序。换言之，制定法的权威实来自于民主过程中最佳理由的说服力。由此可见，理性审议程序是立法实践的必然属性。此其一。其二，与之相应，在司法过程中，排除道德推理的来源命题不可能识别出法律的内容，因为制定法的权威正是源自于其背后的道德理由；而且，很多个案之所以被称为疑难案件主要也在于人们对法律要求什么存在合理分歧，此种分歧主要不是事实性的，而是关于道德的，因此来源命题是不足应对的。在这种情形下，理性审议程序同样是司法实践的必然属性。
如此理解的程序法治观无疑与如何建构出一个公平论证程序的实践关切紧密联系在一起，由此程序理性（procedural rationality）、审议理性（deliberativerationality）或商谈理性（discourse rationality）被置于法治理念的核心。具体而言，基于公平价值的程序法治观含有两个方面的程序性要素，即制度性程序和理由论辩。制度性程序是指，现代法律体系中我们所熟悉的一系列有关程序的制度性设置，它们可能包括立法听证、表决程序、诉讼程序、法庭程序以及证据展示程序等等，以及相应的程序性权利和权力。理由论辩则意指，法律本身就是一个真正的理性论坛，围绕法律来源而展开的道德理由之论辩构成了现代社会法律体系正常运转的关键。
程序法治观中的这两个要素是相辅相成、互相支持的。首先，如果没有制度性程序的存在，那么理由论辩就会失去运转的载体或结构，论辩的热情也会由于没有时空的限制而消耗殆尽。要提醒的是，制度性程序并非是一个用来对法律作出评价的额外标准；相反，制度性程序是内在于法律的概念中，没有它我们根本无法理解“什么是法律”。因此，在法概念与合法性价值相互贯通的意义上说，制度性程序毋宁是法律概念本身的必然属性。从概念层面上来理解制度性程序，无疑回答了我们何以在日常法律实践中对法律程序如此的关切。如沃尔德伦所言，大多数人都会把听证和无偏私的过程以及与之伴随的保障措施视为法律体系一个本质而非偶然的特征。对任何法律体系来说，如果在这些程序设置上严重匮乏，则必定会遭受激烈的批判。
另一方面，如果没有对理由论辩的需要，程序的相关制度安排就会显得无关紧要，而且程序性原则本身的确立也要求作一种内在的辩护。归根结底，在程序法治观的这两个要素中，理由论辩乃是程序法治观的神经，或辨别形式法治观和程序法治观的根本。相比较而言，制度性程序这一要素虽然是程序法治观的必要成分，但通常也会在一定程度上存在于形式法治观的论述中。例如，在拉兹的法治八项原则中，有若干原则都明显涉及了程序性的制度安排，这些原则包括：司法独立应予保证；自然正义的原则必须遵守；法庭应当易被人接近。尽管如此，拉兹所强调的上述合法性考量并不是以开放性的理由论辩为旨归的，而是主要源自于对形式法治观的诉求，即意图通过这些程序性的安排来进一步保证规则的有效指引功能。
在理性审议的观念下，立法过程中的程序性理由论辩毋需多言。值得注意的是，司法过程中的诉讼两造之对抗模式似乎有违以共识为取向的说理过程。理性审议的目的是要发现对所有人都有说服力的理由，而诉讼两造以输赢为目的的交涉过程更接近于策略性行为。不过，尽管诉讼两造之间论辩的主要目的在于说服法官而非说服彼此，但是法官决定的做出却始终要在衡量竞争性论辩的基础上以说服双方当事人——乃至说服更为普泛的听众（audience）——为旨归，法官的此种决定模式必然会对相关的理由论辩产生重要的导向作用。换言之，特定案件中当事人的特殊视角与不偏不倚的法官及其代表的共同体的普遍视角是有可能相互转换的。因此，把理性审议的观念从立法贯彻到司法基本是站得住脚的。
3. 整全性和实质法治观
程序法治观强调了立法和司法程序中更强理由的说服力，并由此预设了正确答案命题，但是后者并未显现一个存有清晰轮廓的正义观念，相反，它是未定的，其毋宁是通过公平程序来予以塑造的。在这一点上，德沃金提供给我们的整全法观念则截然不同。在第四章对整全性之合法性价值的讨论中，我们清楚地看到德沃金的整全法观念——尤其是纯粹的整全性——不啻是一个以资源平等的正义观为导向的法律诠释过程。德沃金认为“资源平等是纯粹化之法律的目标、是社群在单独从正义的观点搜寻整全性时的明星。”此外，更重要的是，德沃金进一步诉诸于人性尊严的原则，从而在更深的伦理层次上统一法律判断、完成法律之整全性的理想。
因此，德沃金的整全法观念实应归入实质法治观的范畴。为了更细致地展现整全法观念中的实质性成分，我们不妨来把其分解为三个层次，这三个层面的不断累加会明显标识出德沃金如何服膺于实质法治观。首先，一般而言，对整全性价值最通常的说明无非是从原则融贯性的角度切入的，即整全性意味着政府以一个具原则性且融贯的方式来平等对待每个公民。在这个说明中，整全性除了大致等于融贯性，并没有更多的实质性内容。其次，整全性价值的复杂性在于为法律实践提供证立的是包括正义和公平在内的一组原则，而正义相对于公平而言又具有诠释优先性，结果德沃金把资源平等的正义观作为纯粹整全性的出发点以及目标。在这个意义上，整全性已经内含了一个实质性的正义观。
再次，整全法的最终抱负在于对价值一体性的追求，这使得整全性价值进一步从政治道德的层面延伸到伦理层面，而人性尊严的原则——即内在价值原则和个人责任原则——成为了整全法思想中更为根本的实质性论述。上述最后一点标示出了德沃金的整全法观念是一个更富雄心的价值一体性理论。在德沃金那里，价值一体性不仅体现在诸政治道德层面上，而且还贯通于伦理层面。在这个理解下，德沃金的实质法治观所面对的合法性环境不仅以合理分歧为所指，而且坦然地面对价值多元的现代社会处境。质言之，德沃金的实质法治观支持的是一个以人性尊严原则为立基点和目标的诠释性法律实践。
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