三、法律的正义理想
显然，我们之前的分析已经表达了一个由程序性因素和实质性因素交互作用的法治理念。其中，制度性框架下的理由论辩构成了法治的经络，而以自由和平等两个基本价值共同组成的正义原则实乃理由论辩的对象和内容。由此，我们可以说，法律（或法治）与正义实际上存在着一种微妙且必然的关联。这就是说，法律和正义可被视为一种相互对应的二阶价值和一阶价值，法律作为一种制度化的理由论辩不等同于作为一阶价值的正义，但是，法律作为二阶价值则必然关联着作为一阶价值的正义，它始终以正义原则为目标。这样，围绕着“法律的正义理想”这一命题，我们将对法律的概念本质作出系统的阐述。
1. 理由论辩与价值共识
以复杂多元的现代社会为背景，让我们再次来关注法律的程序和实质之间存在的内在紧密关联。我们认为，这种内在联系从根本上说源自于价值多元的合法性环境。这样，一旦我们从价值多元的角度来理解合理分歧产生的根源，那么法律的实践本旨就应被视为通过对分歧的理由论辩进而在多元价值上达成共识。无可讳言，在这个问题上，德沃金的整全法思想作了最为积极的回应。需要注意的是，德沃金虽然把价值多元现象视为合法性的环境，但这不过是一个有待诠释性努力而加以克服的问题起点，实际上，德沃金并不认同与柏林联系在一起的价值多元论而却支持价值一元论。因而，我们要注意在“价值多元”和“价值多元论”这两个表述之间作出区分，后者作为一种元伦理学理论把价值的多元存在视为不可更改的客观存在。价值多元论认为，基本的人类价值不仅是不可还原地多元的客观存在，而且其彻底性达到彼此之间不可公度的程度并且会产生相互冲突，这种不相容性致使一种价值的实现要以牺牲或剥夺另一种价值为代价。相反，由德沃金所支持的价值一元论一方面反对道德实在论中的价值一元结构，另一方面又肯定了诸种政治价值乃至人生价值能够以人性尊严为出发点透过建构性诠释而统合在一起。
这里，我们关心的问题是，在法律实践中展开的程序性理由论辩为什么一定要对价值一体性作出必要的承诺。或者，不妨这样来反问：程序性的理由论辩如果认同价值多元论，那会出现什么后果。我们认为，假如果真如此，即合理分歧的环境背后是价值之间的绝对不可公度的内在结构，那么公共生活将不可避免地落入以下三种情形里。其一，运用多数绝程序--或其它更能体现对平等判断之尊重的程序性机制--在代表诸种价值的分歧观点中作出公平选择；其二，价值多元论所导致的道德冲突使我们所作出的每一项集体选择总是意味着以另外的可选择价值之牺牲为代价，甚至可以说，只有激进的、并且有时是悲剧性的选择才可以解决这些困境。其三，我们或许还可以采取一种不那么极端的观点，这就是在政治过程或法律论辩中试图通过讨价还价来达成一定的妥协，这样，每个人都必须作出让步，以寻求各方都能接受的方案。
第一种情形已为我们所熟悉，第三章的相关讨论指出了这会是一个自我击败的论证，这里不再赘述。另一方面，第二种情形也理应为我们所拒。据此，法治的理想将彻底泯灭，因为具有超凡魅力的政治家更擅于作出那些伟大的决断；抑或，我们的法律实践会沦为意识形态的竞技场，这正是批判法学或所谓后现代法学的论调。在否定前两种情形的前提下，关键的问题便是：我们是否会赞同第三种情形。我们认为，程序论者应该与德沃金一道拒绝它。众所周知，德沃金所讽刺的棋盘式立法正是一种政治妥协的典型形式。假如程序性论辩导致的结果是通过妥协达成的棋盘式立法，那么这本身就会与程序法治观所许诺的民主审议理想背道而驰。
“妥协”、“让步”、或者“讨价还价”实际上正是审议民主所极力反对的民主想象。在以审议为中心的程序法治观下，立法和司法的的论辩结构并非是妥协式的，而是要诉诸强有力的理性论证来说服所有人，即通过程序性论辩而在共同善和正义问题上达成可能的共识。无论如何，如果价值多元论成立，那么由此产生的分歧是根本不可能通过理由说服来加以解决的，每一种价值都产生了它自己的行动理由，合理分歧将成为无法克服的深刻分歧，妥协也会令人遗憾地成为公共决定的常态。
显然，对于程序性的理由论辩来说，价值多元论与其悖理，价值一体性则与其融贯。价值一体性不必否认合理分歧和冲突，但是它反对多元论者对合理分歧的无限夸大从而使得正确答案成为不可能。质言之，程序性理由论辩所预设的客观正确答案必须在价值一体性的层面才可以获得理解。这样，如果我们支持理由论辩与价值一体的内在关联，那么德沃金提供的人性尊严原则就可以成为法律实践所欲达制的那个正义理想。概言之，表彰了平等和自由的人性尊严原则能够跨越政治分歧且成为价值一体性的共同立基。
2. 全面综合论证
上面的讨论无疑表明了一种非实证主义的立场，即“什么是法律”的问题需要引入正义原则的考量。但是，我们仍然需要进一步弄清，在正义原则上所达成的这个价值共识处于何种层面。或者说，在程序性的法律论证中，我们需要引入的论证资源仅仅是一种“政治的正义”，还是也包括了“道德的正义”？我们认为，由于程序性论辩所面对的合理分歧实乃贯穿于政治和伦理，因此程序性理由论辩对价值一体性作出的承诺一定不只限于罗尔斯式的政治道德之内的重叠共识，而是在诸整全性的道德学说那里也获得某种共识。具体来说，价值一体性既可以指单仅涉及政治价值的一体性，又可指涵盖伦理信念的更为广泛的一体性。在这个问题上，不难发现，在德沃金那里，价值的整合不仅仅意味着政治领域的价值可以在一个和谐体系中加以把握；而且，由于政治领域的各种正义观念实乃源自于各自所立基的整全性学说，这就使得对前者的整合进一步要求在人生价值或生命的意义这种更原本的领域达成一个融贯的价值整体。由此，德沃金明确指出，“在复杂的多元的共同体中，如果不依赖于有争议的道德信念，……，法官将无法履行他们的制度上的责任。”
当然，无可否认，一种旨在悬置道德争论的公共论辩形式会减轻法律论证的负担，从而把我们从整全性道德信念的深刻分歧中解脱出来。在这个思路下，确保社会合作的实际利益再一次占据了上风。但是，这种为了政治一致的悬置不可避免制造了一种道德的真空，其不仅使得法律论证所诉诸的政治道德过于贫乏或缺少道德共鸣，而且其没有正视价值多元的合法性环境。因此，我们不需要也不应该把法律的论辩理由限制于政治道德。对一种政治的正义观之辩护，取决于它对所要悬置的实质性道德问题的具体回答，法律实践无法排斥更抽象的道德哲学的论据。上述的这些讨论，重点是要表明：把法律、政治和实质性的道德判断分离开来是不可能的，程序性的理由论辩承认在政治道德以及更为后设的整全性道德上存在着达成一致或获取共识的可能。正义原则不仅仅是一种“政治的正义”，而且是“道德的正义”。这无疑意味着，在法律论辩中，我们需要的是一个有关共同体法律结构的全面且综合的论证（comprehensive argument）。
3. 制度性来源的位置
在多元复杂性的合法性环境下，对分歧的公平解决与价值共识的获致把我们引向了法律的理性审议程序与实质性的正义原则。相比之下，实证主义的来源命题不足以捕获法律的程序和实质这两个道德面向。然而，必须补充强调的是，法律的制度性来源在程序性的理由论辩中扮演着虽非充分但却不可或缺的角色。质言之，原则的重构不仅是从法律的制度性来源开始的，而且法律的正义理想最终也是透过制度性安排而转化为实在的。对制度性来源的强调同时也说明了我们何以难以割舍弃法律的形式性要素；我们很难去否认，一个法律制度需要具有一定程度上的普遍性、确定性、可预期性和稳定性等等形式品质。
我们一定要注意，在司法裁判过程中，通过程序展开的竞争性理由论辩之性质：它并非涉及“法律应该是什么”（what the law ought to be），而针对的是“法律是什么”（what the law is）的问题。这就是说，法官既不是在单纯地适用法律，也不是创造新的法律，而是在法律之内发展法律。一方面，过去的立法决定和司法决定构成了每一个当下裁判实践的必要背景，另一方面，裁判过程必然要涉及到对相关的既定规范进行的合理重构及论证，从而使判决具有合理的可接受性。在这个思考框架下，制度性的法律来源在法律实践中依然占据关键位置。因而，法律实践不仅要坚持理由论辩以正义原则为导向，而且要强调，法律实践中的理由论据不可脱离既有的权威性材料。我们知道，一种纯粹正义理论会采取一种直接的规范性思路，并设法通过超越既有的历史和制度来确立正义的原则；然而，法律的实践则非从零开始，它必须是在既有的制度性来源基础上来展开理由的重构和论辩。相应地，法律实践参与者并不是一个道德白板，相反，其置身于一个特定的政治和制度语境中进行推理。在这个问题上，我们应该欣然接受德沃金对日常政治之法律实践条件的强调。在日常政治下，法律实践不得不承认并受束于我们所处的政治结构和历史。这就是说，通过程序展开的理由论辩不能偏离法律的制度性来源，因此对原则的融贯性论证是必不可少的。对融贯性的强调，无疑保证了司法对现行法律体系的重构而非建构角色，这就把适用法律和发展法律这两个看似具有紧张关系的任务统合在一起。
另一方面，我们要注意，在对合法性环境的厘定中，我们固然要认真对待现代社会的价值多元和合理分歧，但是社会合作的紧迫需要这一关键要素依然要被合理纳入到考量范围之内。由此，理由论辩的这个要素既是动态和持续的，又需要落实为具体的制定法形式和司法判决。在时间、社会资源和决策压力的现实条件下，程序性的理由论辩是与共同体的权威颁布形式联系在一起的。法律传授于我们的是一套公共性的话语系统，这使得法律必须代表整个共同体或以共同体的名义来作出一种公共性主张。
共同体的权威颁布形式表明法律在公共层面上只能以一种相对于正义的二阶价值出现。这不仅说明了合法性自身的界限，即它永远都不可能等同于正义，而且又意味着：离开了法律，正义将成为永无定形的私人判断。根据这个思路，法律为我们提供的毋宁是一种“独立于私人的公共理由”。作为制度化的公共理由，立法决定和司法判决对于竞争性的私人理由具有权威性；另一方面，它又没有排除对法律之道德内容在公共层面上的审议和证立。法律的正义理想没有因为具体的制度化决定形式而消失，它一直存放于法律的概念之内，并在动态的法律论辩中不断冒出来。在这个意义上，我们反对像哈特和拉兹那样，把法律这种实践理由看作是一种“独立于内容的理由”（content-independent reason）。
4. 法律的三重本质
我们的讨论旨在表明：在复杂多元的现代社会里，法律的本旨无非就是在既有制度和历史的基础上，透过程序性的理由论辩，找到一种公共正义观念并且是最佳的公共正义观念来代表共同体。根据这一表述，法律实践无疑向我们展示了三个敏感性向度：其一，法律敏感于制度性来源；其二，法律敏感于程序性的理由论辩；其三，法律敏感于正义原则。显而易见的是，上述三个敏感向度恰好向我们表明，法律的本质属性具有形式、程序和实质这三个面向。法律的这三重本质无疑又意味着形式法治观、程序法治观和实质法治观需要统合起来，唯有如此才能使一种概念理论更为充分。为了进一步确证这一统合起来的法律想象，我们不妨从人性尊严原则入手来揭示形式法治观、程序法治观和实质法治观各自对此予以许诺的维度。透过法律与人性尊严原则的联结，我们不难发现对法律概念的充分说明何以要从形式性道德、程序性道德和实质性道德三个层面展开。
在我们的论述中，法律的正义理想不啻是以人性尊严原则为目标的。人性尊严原则首先意味着一套实质性的正义原则，其构成了法律或法治的实质性道德。然而，人性尊严原则除了在实质面向上的平等和自由，它在程序和形式面向上同样有其特定的内涵。在程序层面上，来理解人性尊严原则并不困难，它具有直觉上的吸引力，即我们通常把对程序的侵犯视为在一定程度上不把我们作为人来认真对待。质言之，法律实践中的理由论辩体现了对相关参与者理性判断的尊重，或者说，公平程序尊重了自由而平等的公民之说理能力和共识能力。无论如何，法律的统治并非是机械地把一套规则和标准适用于公民，而是要尊重公民在理性判断上的尊严，法律统治的模式是有尊严的对待公民。这正如沃尔德伦所言，“适用规范于人类个体完全不同于决定对一个患有狂犬病的动物或一个破烂不堪的房屋所为之事。”同样，法律或法治的形式面向也能够从人性尊严的原则上来予以理解。以富勒的合法性原则版本为例，富勒不仅提出了法律的内在道德--即合法性的八项原则，而且要求我们重视法律的内在道德中所蕴含的对于人的理解。他指出，“法律的道德性可以说成是在一系列的伦理问题上具有中立性。但它不能在关于人本身的理解上保持中立。”在富勒看来，规则对人之行为的指引预设了人是一种理性的存在物，具有自我决定和自我负责的能力。秘而不宣的法律、自相矛盾的法律或者溯及既往的法律无异于对上述人之理解的严重冒犯。假如我们大胆地把人的图像设想为与狗的图像几无差异，那么对边沁所说的“狗法”（dog law）就不会存在真正的反驳理据。此时，正如富勒所言，“根据未公开的或溯及既往的法律来裁断他的行为不再是一种冒犯，因为没有什么东西可以被冒犯。”
可见，从形式法治观的视角出发，在行为指引的面相上，法律把人尊重为行动者，法治则通常被表彰为这种尊重的条件。由此，法治的诸形式条件一旦得以落实，人们就能够提前确定其行为将会被判断的相关规则和标准，从而对自己进行合理的规划；人们也能够在对他人的期待上获得合理的预期安全--尤其是对官员的行为。因而，形式法治观的道德性在于：“对于一个实现了法律确定性和法律安全的社会，能够使其公民在相互信任的环境之下自主地生活。”
通过以上所论，我们意图表明法律的形式、程序和实质这三重本质可以在人性尊严原则上获得统合和确证。人性尊严原则也为我们提供了一副完整的法律的人类图像。当然，这样一种整体的法律概念早已突破了实证主义对法律概念的偏狭理解。因而，我们必定会担心以正义原则为内容的程序性理由论辩是否会给法律的形式性道德带来威胁。具体来说，一种反实证主义的法律概念观已经把合法性的关注重心从法律的确定性及其行为指引功能转向了正义原则的重构和动态的程序性论辩。关注重心的转移自然会引发如下问题：在反对实证主义来源命题的情形下，法律的确定性和可预期性还可以维持吗？乍看之下，反实证主义的法律概念观似乎为了解开戈尔迪之结，而抛弃了那些颇为值得我们珍视的法律之形式品质。然而，对于法律的确定性行为指引功能我们不必作僵化的语义理解，如果确定性的唯一意涵指的就是对规则的承认及其近似机械的应用，那么我们就一定会付出牺牲法治的形式性道德的代价。在这个问题上，诚如德沃金所言，“在一个复杂多变的社会，以法律的异议式理解为基础，而不是以绝大多数实证主义者的那些假定为基础，则法律将能更好地服务于行为指引功能。”具有反讽意味的是，把大量疑难案件扔进自由裁量范围的法律实证主义则从根本上丧失了法律的确定性和行为指引功能。
另外，极其重要的是，法治的程序性道德所强调的制度性之程序安排也会强化法律的有效指引功能，甚至确立一种依附于程序的确定性，即透明化的程序安排有能力使得相关参与者根据有关信息做出选择并建立合理预期。我们不可能不顾一切地打发掉对法律指引功能的任何保证。因此，我们相信，在法治的形式、程序和实质三个道德面向中，后两者并非是对前者的简单否定，程序和实质不是形式的反题（antithesis），而是一种辩证的扬弃。
5. 法律的情景化理解
除了上面提到的法律的三个敏感源之外，我们可能还很难否认，在司法实践中，法律敏感于情景（context-sensitive）。在这个问题上，值得引起我们关注的是国内学者郑永流教授最近提出的“实践法律观”（a practical view of law）。这是一个面向司法实践而精心打造的法律理论，其最鲜明的理论特质就是把法律的情景化理解纳入到了法概念的理论分析中。实践法律观的核心命题是，“真正的法，即作为行为（包括裁判行为）的理由的法，是对事实与规范进行处理的结果，是应然与实然的对应。”从问题意识来说，实践法律观的用力之处在于法律的正确应用问题（the question of correct application），即“解决个案事实与规范的不对称性”。
对“实践法律观”细节的充分讨论会把我们带得太远。这里，我们只想指出这个理论可能会存在的一个盲点。根据实践法律观，法律实践毋宁是一种应用性商谈，具体来说，这一过程是对个案事实与法律规范进行等置，将前者一般化，而将后者具体化。然而，法律的应用与其证立问题是无法分割的。实践法律观所认同的“实然与应然的对应”这个命题尚需在其理论前提上被进一步的加以反思。这就是说，如果实践法律观明显排除了完全弃法律规范于不顾的法律怀疑论，那么处于情景化理解中的“（规范）应然”究竟是什么则还是悬而不决的。法律实践中，可运用的论证资源仅仅限于事实性的制定法来源，还是可以进而包括对其予以重构的道德原则？这或许应该是实践法律观亟需解决的议题。
实际上，实践法律观所可能错失之处触及的是法律规范性这一法概念的根本问题。毕竟，“法律是什么”这个问题之所以对我们重要，端在于法律实践是一种规范性实践，它向我们作出道德主张和提出义务性要求。依此，法律理论的核心任务是证成法律的规范性，即我们想知道的是我们赋予法律的这种规范重要性能否被确证。实践法律观作为一种反对法律怀疑论的概念观虽然没有否认法律的规范性，但其讨论法律概念的方式却有可能带来一个弊端，即法律的规范证立性问题被转化为实证的法律规范在具体情境下是否已经得到正确应用的问题。然而，要强调的是，“应用问题”不能完全等同于“法律何以可能具有规范性”的问题。
我们需要的是一个规范性或证成性的完备性标准。这似乎可以说，实践法律观以一种规范性问题无需解答的方式来拒绝回答法律的规范性问题。不过，持平而论，实践法律观自身存有解答法律规范性问题的潜力。一方面，在认识论上的事实与规范的不对称性层面，实践法律观坚决反对对规则的怀疑以及虚无态度；另一方面，在伦理上的事实与规范的不对称性层面，实践法律观尤其强调了践行与行动的规范意义。由此，我们完全可以说，从法律规范性的问题意识来进一步拓展实践法律观的理论深度是该理论自身向前发展的必然逻辑。
因此，无论如何，解题的关键还应回到作为法律规范性证立基础的合法性价值上来。根据我们所赞成法律想象，在司法过程中，以正义原则为内容的程序性理由论辩将构成法治的核心要素。在这个论辩过程中，相关论据的提出不仅限于权威性的法律材料，而且还需要基于道德理由对事实性的来源加以重构，而正义原则始终是理由重构要予以参酌的内容。在这意义上，得到情景化理解的与其说是既有的事实性的制定法来源，不如说是作为普遍性原则的正义。在具体的个案实践中，法治的正义理想以不同程度得以实现。
6. 对法律的道德批判
我们可以对法律进行道德批判吗？对这个问题，当然不会有人否认。然而，对法律的道德批判却存在着迥然不同的理解方式。方法论实证主义认为如果我们对法律进行道德批判，那必定是一种外在的批判，因为法律和道德没有必然联系。然而，根据法律理论的参与性和证立性进路，法律和道德具有必然联系，由此其主张对法律的道德批判必定是一种内在的批判。我们持有的是一种证立性的法律理论，因而支持对法律的道德判断是一种内在批判。内在批判反对把法律和道德看作是两个完全不同的种属，从而在概念上确立了对法律的道德批判的必然性和紧要性。当然，一种有效的内在批判必须根据对合法性价值的厘定而展开，否则对法律的道德批判就会失去焦点。换言之，如果我们把握了合法性价值，我们就能知道，我们的法律实践缺乏这个价值，到了何种程度，以及所缺乏的东西究竟是什么。那么，根据已有的工作，我们可以对法律进行怎样的道德批判呢？
我们马上会想到基于法律的形式性道德要求来对法律提出批判。再次要提醒的是，虽然我们对法律实证主义和来源命题进行了质疑，但是这个工作并没有导向对形式法治观的彻底否弃。准确的看法是，法律实证主义是一种不充分的法律理论。这个理论通过强调的法律的确定性、清晰性、可预期性以及稳定性等等形式品质表达了合法性对于解决社会复杂性的价值和意义。因此，形式法治观是一个衡量法治的适切标准--只不过它还不够充分和全面。之所以认为法律的形式性道德是一个不充分的批判标准，主要在于我们对现代社会的理解。现代社会不仅仅表现为一种单一复杂性，而且还是一种由价值多元和合理分歧深嵌于内的多元复杂性。形式法治观没有正视多元复杂性的现代社会处境，因此其表达出的合法性价值是不完整的。因此，我们还需要引入法律的程序性道德和实质性道德来勇敢地面对道德和认识论的高度复杂性，从而进一步的拓展了我们对法治的想象。这当然也增加了我们对法律道德批判的维度。
根据法律的程序性道德和实质性道德，我们至少能够从以下三个方面来对法律提出合理的道德批判。首先，我们可以从程序的制度性安排上对法律进行批判，例如行政立法听证的阙如、司法不够独立、律师的辩护权利受到限制等等都有理由遭受批判；其次，我们可以基于论辩的参与性匮乏、论辩过程的受操控性或者理由的不融贯而对理由论辩的过程提出道德批判；最后，基于自由和平等构成的正义原则，我们可以对制定法和司法判决提出谨慎而实质的批判，这个批判仍然属于一种内在的批判。对法律的道德批判一方面可以作为一种有关法律制度的合理改革建议，另一方面其本身也是一种法律实践的反思形式。这种反思是内在于法律的，它是按照法律固有的道德内核而对法律提出的道德要求。其中，正义的原则始终是推动法律之道德批判的最根本动力，因为法治的健全转运是透过指向正义的程序性理由论辩而展开的。这样，在实际的法律实践中，以制定法来源为基础的理由并非是排他性的，而是需要在道德理由基础上予以重构，进而以论辩的形式来迫近实质正义的理想。
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