4 反向混淆的商标法解决。
适用反不正当竞争法解决商标反向混淆问题存在明显不足，而作为解决商标纠纷的特别法--商标法理应有特殊的优势。但纵观美国 1946 年联邦商标法“兰哈姆法”的几次重大修改，似乎也没有专门针对商标反向混淆规定特别的解决规则。于是，美国各法院在依据“兰哈姆法”规定的基础上，为兼顾效率与公平，结合商标反向混淆的特殊性，有针对性地通过选择个案判决、有条件地允许商标共存等方式来解决反向混淆侵权纠纷。
4.1 适用商标法的依据。
4.1.1 理论依据。
（1）过错与商标侵权行为的认定。
这里的过错是指明知原告已经注册或在先使用某一商标，而企图以混淆获取不正当利益的情形。商标中的侵权行为英文表达是 infringement,该词仅指侵犯知识产权的客观事实，与行为人的主观过错无关。43因为侵权行为的本质是行为缺少法律上的正当性，即“违反法定义务”,故行为的违法性才是侵权行为的成立要件，主观过错不是认定侵权行为成立的因素。在商标领域，商标专用权同其他知识产权一样，都是无形财产，不可能通过“占有”来防止侵权行为的发生。
因此，“商标的保护更需要在侵权发生后，法律能立即制止侵权的继续，或者侵权即将发生时可以有效防止，而无论侵权人是否具有过错”44.也有学者从绝对权的角度论证了知识产权侵权的认定不问行为人主观上是否具有过错。45所以，在商标法中，行为人过错不是认定商标侵权的要件，同理，反向混淆中无论被告有无主观过错，均不影响侵权行为的认定。
这里有一个与“侵权行为认定”相对应的“侵权责任承担”的概念，只要侵权行为成立，自然就涉及责任承担的问题。侵权责任的归责上有过错责任、无过错责任、公平责任。而知识产权侵权所产生的民事责任包括物权性责任和债权性责任，前者有停止侵权、恢复原状、消除危险等，后者主要是赔偿损失。46对物权性责任应适用无过错责任原则，债权性责任应适用过错责任原则，辅之以过错推定责任原则。也就是说，在具体的侵权责任承担上，才考虑行为人的过错与否。
回到商标反向混淆中，当法院认定被告的行为构成反向混淆侵权，在确定被告应承担何种责任时，法院应当关注行为人是否具有侵权的主观过错，从而确定相应的责任。实际上，美国联邦商标法“兰哈姆法”规定的“除非行为人知晓仿冒行为意图造成混淆、错误或者欺诈的，否则注册人无权获得赔偿利润所得或损害赔偿的救济”47,主要针对的也是责任承担问题，不能因为行为人的“不知晓”而影响侵权的认定。
（2）商标法的价值追求。
商标反向混淆的本质仍是商标侵权行为，只是因为原、被告市场地位不同，从而在侵权判断、责任承担等方面与一般商标侵权相比有其特殊之处，所以反向混淆才变得如此“神秘”.保护商标权人的权利和维护消费者利益是商标法的核心价值追求。一方面，目前商标权的获得主要有两种方式，即使用取得和注册取得。无论通过哪种方式取得商标权，该权利都是一种客观存在，理应获得商标法的保护。法律面前人人平等，不能因为权利主体市场地位较低、组织规模较小、经济效益不高而予以歧视，更不能因为侵权主体社会地位强大、经济效益高而予以偏袒。所以，禁止商标反向混淆，保护商标权人的权利，是权利平等的要求，是商标法的价值体现。另一方面，商标法保护的又一核心主体是消费者。使消费者免于混淆、受欺诈的潜在威胁，维护消费者对某些特定标识的信赖，也是商标法的价值所在。反向混淆情况下，消费者不仅难以购买到预想商品，而且还增加了搜索、对比商品的注意力。无疑，从消费者的角度而言，反向混淆也应当得到商标法的规制。
4.1.2 法律依据。
美国商标法起源于普通法中的反不正当竞争法。从欺诈意图是构成商标侵权的必要条件，到不再要求证明被告有主观过错；从商标权的保护仅限于特定区域，到权利人所有商业范围内的排他性使用；从各州的商标法或反不正当竞争法，到联邦商标法“兰哈姆法”的诞生与不断完善，可以说，美国商标法与美国贸易的发展相伴相随。目前，商标权人的权利受到侵犯时，既可以依据各州的商标法或反不正当竞争法寻求救济，也可以依据联邦商标法“兰哈姆法”进行起诉。
4.2 解决反向混淆的模式选择。
4.2.1 法院根据个案判决。
商标权利人向法院起诉，法院根据个案事实进行判决，无疑是解决商标侵权最“法律”的途径。在反向混淆中，法院基于各种利益衡量，可能存在三种判决结果：第一，不管被告有无主观过错，均判决其停止侵权，赔偿原告损失；第二，基于商标效益最大化考虑，判决被告享有商标专用权；第三，兼顾效率与公平，判决原告许可被告在一定期间内使用系争商标。
第一种裁决结果在实体上明确权利归属，程序上快捷明了，是法院经常采用的处理方式。然其弊端亦清晰可见，即忽视了商标反向混淆的一个重要特性--被告的主观因素对责任承担的影响。虽然主观过错不是判定商标法上反向混淆成立与否的要件，但由于被告本身不具有“搭便车”、“傍名牌”的意图，更没有使消费者出现认知混淆的恶意，若一概判决被告停止侵权行为，赔偿原告所有损失，这对被告而言似有不公。因为如果被告在后使用商标的行为是善意的，其必然对该商标进行了商业宣传和资金投入，若法院判决完全忽略其主观善意和投资成本，这是有悖公平正义原则的。况且，也可能出现原告的商标因被告的在后广告宣传而知名度扩大，原告不仅没有损失，反而获取更多利益的情形，那法院是否应该判决原告返还“不当得利”呢？总之，该判决结果过于僵化单一，过于注重法律适用，忽视了对效益分配的考量。
第二种裁决结果注重商标效益的发挥，但却违背意思自治原则，剥夺了原告应有的权益。一方面，在反向混淆案件中，由于被告在经济实力、商业规模、知名度等方面通常比原告强大，其可能已对系争商标进行过大量的广告投入和市场营销，甚至其已经在消费者心中建立了与该商标的一一对应关系。将系争商标判决由被告使用，肯定能更大程度地发挥经济效益。另一方面，虽然判决被告享有商标使用权的同时，法院也会要求被告支付原告一定的补偿金作为“转让费”,但某些原告可能并不愿意放弃其一手创建的商标和附于该商标上的商誉，否则其不仅丧失了自己的品牌，还可能失去独立的市场地位，甚至面临被迫退出市场的境地，这样岂不是捡了芝麻丢了西瓜。同时，法律制止商标反向混淆行为就是为了保护在先使用商标的弱小企业不被财大气粗的大企业铺天盖地的广告所淹没，也可以防止消费者可能误认为小企业在鱼目混珠地搭大企业的便车，从而维持小企业的市场主体身份。48如果在未经原告同意的情形下，法院就判决被告支付一笔费用，就可以肆无忌惮地使用原告已经合法拥有的商标，这无疑向世人昭示，有着强势市场地位的大公司可以凭借其雄厚的经济实力轻而易举地占有他人商标，反而还能获得法律的认可。这不仅与商标法保护商标权人利益的宗旨背道而驰，更是对权利平等原则的践踏。不论企业大小，不论实力强弱，都应该有一个公平竞争的环境，有一个平等呈现自己商标的平台，这才是商标法应该维持的商标体制。因此，该判决结果的天平过分倾斜于效率，而忽略了公平的分量。
第三种裁决结果看到了效率与公平的博弈，在商标权人和市场效率方面进行了衡量，但该判决也在一定程度上有违背意思自治原则之嫌。首先，无论是通过使用获得还是注册获得，权利人一旦取得了商标权，就无可辩驳地享有排他使用权。这种排他使用不因在后使用人的“善意”而改变，更不因在后使用人的“劳动”而动摇。法院判决原告享有商标权，无疑是对合法的在先权利的保护。其次，判决原告许可被告使用系争商标，兼顾了效率原则。也有学者从经济角度论证了在反向混淆中由被告使用系争商标是更有效的。
那么我们不禁要问，在经济实力、市场知名度等方面都处于显着优势的大企业为什么偏要使用作为小企业的原告已经在先使用的商标呢？这可能因为一方面大企业并不知晓该小企业对商标的使用，或者虽然知道，但该商标非常符合其产品推广理念，此标识以外很难再设计出一个在音、形、义等方面都能够与争议商标相媲美的商业标识来宣传自己的产品。50对被告而言，其根本目的就是“使用”这个商标，将其附着于产品之上，使其“存活”于市场之中，从而获取相应的商业利益。至于是对商标拥有使用权还是所有权，也许并非被告关心的问题。通过法院判决，以法定许可的方式赋予被告一定期间内对系争商标的使用权，既保护了原告所享有的商标专用权，又有利于发挥该商标的市场效用，既增加了原告的经济收益，又体现了公平正义的理念，可谓两全其美。至于许可使用的期限、费用以及具体使用方式，则完全可有原、被告谈判解决。不过从另一个角度看，在这种解决方案中，虽然原告仍“名义上”拥有商标所有权，并获得可观的许可使用费，甚至有可能借助被告的声誉推广自己的产品，但被称为商标生命的使用权，却归属于被告，或者原被告共同使用。如果原告在企业文化、经营理念等方面与被告不同甚至对立的话，可能其内心并不愿意许可被告使用其商标。从该角度而言，该判决让原告有种“被强迫”之感，侵犯了原告的商标处分权。
在商标反向混淆个案判决中，上述三种裁决结果都并非十全十美。笔者认为，法院在审理反向混淆案件中，在肯定反向混淆侵权本质的同时，在责任承担上要充分考虑被告的主观状态，并尊重双方当事人意愿，融合商标法的价值理念，确定一个既公平又彰显经济效益的结果。
