第4章 其他国家与地区反不正当竞争法中设置损害赔偿制度的借鉴
4.1 其他国家与地区反不正当竞争法中损害赔偿制度
4.1.1 美国法的惩罚性赔偿制度
美国是一直以来就是以判例法为主，成文法为辅的典型国家，至今没有一部成体系的反不正当竞争法。在损害赔偿立法方面，主要有美国律师协会编纂的反不正当竞争法重述，严格意义上来说，它不是法律，而是相当于其具有一点法律色彩的准法律文件。在其他一些零散的法律和判例中也可以发现隐藏了惩罚性赔偿的精神在其中。反不正当竞争法重述中关于赔偿责任的基本要素①，赋予受害人不仅有自由选择权，也可以合并选择，但是损失只能算一方。而在其广义的竞争法中，也可以说是在美国垄断法中，克莱顿法和谢尔曼法都规定了三倍惩罚性赔偿原则，我们把它称之为绝对的三倍惩罚性赔偿。
在注册商标不正当竞争行为中，美国的商标法第 35 条有规定。
②这里所说的损失可以理解为所有损失，法官在计算损失时，可以根据案件具体情况来分析作出决定，但是有一个限度就是三倍原则。而且，在假冒标志违法行为中，除了以损失或者利润的较高值的三倍计算，还是有权判罚利息使违法行为人承担。在商业秘密违法行为中， 在美国统一商业秘密法第三章、第四章③也分别做了惩罚性赔偿和律师代理费的规定，明确法官有权力判决不法行为人承担较大的诉讼成本。
在司法实践中对其损害赔偿确立了几种方法：先看受害人损失；再看违法行为人的现实利润；还要分析诉讼成本费用；最后像侵犯商业秘密的情况，还要支付一定的使用费。
4.1.2 我国台湾地区法的惩罚性赔偿制度
我国台湾地区以“公平交易法”的相关规定作为损害赔偿的一般性原则。对于侵犯着作权等违法行为损害赔偿已经在专门法律中作了相关规定，这样使得损害赔偿的规定相对更加具体化。
我国台湾地区于二十世纪八十年代末修订“证券交易法”时首次引进了惩罚性赔偿制度，并陆续在 “公平交易法”、“专利法”、“着作权法”、“营业秘密法”和“商标法”等法律中加以采用。1991 年制定的“公平交易法”明确规定了惩罚性赔偿，而且认定损害赔偿的全称为惩罚性赔偿，这就是我们常说的酌定三倍原则。
具体来说，违法行为人故意侵犯受害者合法利益后，受害方可以请求法院让违法人承担自己损失额的三倍。为了最大限度保障受害人的利益，该法同时规定损害额的确定方法，赋予受害人可以选择的权利，也就是说是以自己的损失还是依违法行为人的违法所得利益为准，由受害者自行来决定。
像“专利法”中也规定了酌定两倍封顶的规定。“着作权法”中规定的限最高额惩罚。“营业秘密法”中规定的酌定三倍封顶规定，同时也规定了受害人选择权，在损害赔偿请求上可以根据最利于自己的方式去选择。再者，由于该法在立法时考虑实际问题比较周全，还特别规定了一种特殊情况使用的方法，在受害人证据能力不够的情况下，法院可以把原告的实际侵害和被告的所获利益汇总合并计算，这种推定笔者称之为减算法①。“商标法”中规定了损害商标权，以商品的价格作为基数来计算，这样便自然而然减轻了受害者的举证难度。同时规定商标所有者的商誉受到损失时，有另外请求法院让违法者赔付的权利。在“消法”中规定了违法者故意行为是处酌定三倍封顶，而过失行为处酌定一倍封顶。目的很显然也是促进经营者改善服务质量，吓阻潜在经营者效仿违法行为。
4.1.3 德国反不正当竞争法民事损害赔偿制度
德国是全球所有国家第一个制定反不正当竞争法的国家。下文简称 UWG.由于该法在德国属于民法范畴，对不当竞争行为的规制主要参照民事法律规定来进行。首先需要说明的一点就是德国法律没有明确惩罚性赔偿这个概念，但是在德国审判实践当中，逐渐形成了一些重要的判例，其中很有惩罚性赔偿的暗藏意思。
德国《民法典》损害赔偿中有所失利益这一项。简单点说就是失去了可预期取得的利益。
②理所应当，法院以受害者的利润失去值作为损害赔偿金额的计算方式。
值得强调的是，《民法典》第 824 条③对信用损害做了具体规定，为受害人挽回商誉和名声提供了制度保障。
“从传统上看德国是以制定法为主的大陆法系国家，但在经济法领域内也实际认可了判例的巨大作用，UWG 的判例已成为制定法的重要补充，也是德国反不正当竞争法的法律渊源。”①在长期以来形成的司法实务中，具体赔偿范围中有两个非常重要的费用就是商誉损失费和扰乱秩序费，这与笔者文章所论述的中心思想有所关联，笔者认为在德国的司法实务中已经客观认同了惩罚性赔偿，它的意思是行为人实施标识的违法行为过程中，通常会破坏正常的竞争环境，对合法经营者的商誉造成极大的负面影响，受害人使商誉的影响力回到以前，常常花费一定的金额实施补救措施来及时弥补自己的商誉受损，这些措施发生的合理费用也可要求行为人赔偿。
②4.1.4 日本反不正当竞争法民事损害赔偿制度
日本和德国一样，没有在法律中规定惩罚性赔偿，但是他们都有一部专门规制不当竞争行为的法律，日本为《防止不正当竞争法》。该法对赔偿的计算方法直接以违法者的获利作为第一适用标准，如果违法者不能提供证明受害者的损害比自身获得利益额少，那么就还是以自身获利作为赔偿金的数额。反过来讲，受害人如果能够列举出证据证明现在的赔偿额比自己所受到的损失少，那么就要转换赔偿额，以受害人的实际损失为准。其次值得特别关注的是法院认可并采纳受害人一般情况下理应获得利益的金额作为请求的标准。重要的是，法律竟然不禁止受害者给出的赔偿额可以超过一般情况下受害者实际理应获得的利益。从上文看出，日本法其实已经承认了受害人可得利益的损失。从受害方可得利益的损失计算本身就是倾斜性在保护受害者的利益，而且还对受害者超过实际可得利益的损失的诉讼请求不禁止，这可否理解为日本法中出现了惩罚性赔偿的苗头？而且，该法第 7 条也明确规定了商誉受损的补救办法③。它不单单把物质受损纳入赔偿范围，而且把商誉受损作为受害者整体损失的组成部分，可以看出日本法也考虑到受害者有形损害的同时，也关注到了弥补无形损害的重要性。
4.2 我国反不正当竞争法对其他国家和地区经验的借鉴
通过研究和分析美德日国家与我国台湾地区关于“不正当正竞争法”中损害赔偿制度，笔者认为从赔偿规范、范围、计算方式和证明责任方面有值得借鉴的地方。
首先，从赔偿规定来看。美国和我国台湾地区的的“竞争法”中都大量适用了惩罚性赔偿制度，而且正面作用较大，反响良好。该制度不单能使受害人能够得到超补偿性的赔偿，对激励受害人提起诉讼，激发他们和违法行为作斗争的使命起到良好的助推作用。同时对打击违法行为，打消违法者再次违法的念想，起到吓阻的作用。
德国虽然没有明确规定惩罚性赔偿，但现行审判实践中已经有暗含其惩罚性赔偿的意味，例如：所谓的“扰乱市场费”,它其实暗含了补偿性之外的惩罚性的意思在里面，要违法行为人为破坏竞争秩序“埋单”.
然后，从赔偿范围来看。德国在这个方面规定得比较完善，它们包括前面提到的利润损失费，商誉侵害费和秩序损害费等，法院在认定赔偿的具体额度时，首先分别计算，然后在整合在一起。而我国竞争法中对此规定比较含糊，在司法实务中往往以按正常情况下可以得多少利润为参考。在生意场上商家最为关心的信誉问题，日德两国法都对合法经营者商誉受损的赔偿方法作了具体的规定，我国台湾地区法律也一直重视把商誉也作为法律保护范围之内，我们国家也应该重视起来不断进行法制改革适应时代需要。在自由竞争的年代，侵犯商誉情况频繁出现，像捏造虚假情况恶意中伤其他经营者、仿冒甚至假冒他人企业商标等不当竞争行为时有发生，此种不法行为侵害的不单是合法经营者的直接物质利益，也是在生意场上最重要不过的商业信誉，这种对商业信誉的损失虽然表面上没什么金钱损失，但是从长远来说这个损失是无形的、惨重的甚至可以说是致命性的。所以保护该“无形的招牌”是现实需要，也是必然选择。关于诉讼成本的规定，在德国法中叫“实现权利的费用”,它的范围相对宽泛，包括律师费、交通费，调取证据费等合理费用等。美国《商业秘密法》也规定在违法者实施行为严重的情况下也须赔偿受害者诉讼成本费用，比较美国和德国诉讼成本计算，我们国家的规定是按律师正常的收费标准来计算，还只将律师费算入进去，所以实际成本比这支出多得多。这样看来，我们国家对该部分的计算规定确实有待完善。
再者，从计算方式来看。相当部分国家都是上文提到的损失和利润作为计算的基本标准，在具体的适用上有的国家之间有些差别。美国、我国台湾地区采取选择推定法。从法律角度来说，赋予受害着在赔偿计算标准上的选择权，没有顺序限制，在诉讼中可以选择自己最为有利的方式最大限度维护自己的权益；日本法对赔偿计算直接以违法者的所获利益作为第一适用标准，违法者如不能提供证明受害者的损害比获利额少，那么就还是以获利作为赔偿金的数额。反过来讲，受害人如果能够举出证据现在的赔偿额比自己所受到的损失少，那么就要以受害人的实际损失为准。
这样一来，更有利于受害者的利益保护。而我国在适用方式上有先后顺序限制。毋庸置疑，这定会加大受害者的举证责任难度。
最后，从证明责任来看。日本和我国台湾地区都考虑在一定程度和在特殊情况下弱化“谁主张，谁举证”的原则。在实际情况中，举证难度高的现实因素使受害者受赔付不足。日本法中的计算方法在立法时可谓做足了功课，由此减轻了原告的举证责任，这种方式既灵活又合理。我国法规定的计算赔偿额的推定方式单一，简单来讲就是先算自身损失，难以计算或行不通就违法人所获利润。而我国台湾地区采用减算法，当受害人拿不出证据自身具体损害情况下，法院就可以认定是一般情况下所获利益与受损害中营业所得再相减得到最终的结果为准。
