第四章 我国夫妻债务立法的完善建议一、夫妻债务立法需考虑的两个主要因素
如何在维护夫妻各方的利益与保障第三人交易安全之间寻求动态平衡，找到各方当事人的权利边界，是当前夫妻债务问题研究的主要方向，这其中涉及到夫妻债务立法需要考虑的因素。笔者认为，夫妻债务立法需要考虑交易安全与夫妻利益这两个主要因素。
（一）交易安全
霍布斯提出：“人的安全乃是至高无上的法律。”在民法领域，这种安全主要是指交易安全。婚姻法是民法的组成部分，也需要关注交易安全。
所谓交易安全是指与财产静态安全相对应的动态安全，是主体依自己的活动，取得新利益时，法律对该取得行为进行保护，使其不归于无效。动态安全的保护，系着眼于利益的取得，故亦称交易安全。
债法上的契约制度旨在保护动态安全。保障交易安全，就是保护债权人的利益，因为债权人代表的是不特定的交易第三人，而保护每一个债权人的利益也是为了维护交易安全。
债权人的利益需要法律予以保障，夫妻债务的债权人也如此，婚姻立法应当对夫妻债务的性质认定、夫妻债务的清偿等问题作出明确规范。否则，第三人为了避免自身利益的损失，需要事先调查清楚举债方与其配偶对债务的约定、举债方配偶对该债务的真实意思等，以确保债权能够实现，这极大提高了交易成本，对交易效率产生不利影响。“保护生活、财产和契约的安全，构成了法律有序化最为重要的任务”.
因此，夫妻债务立法应以保护交易安全为宗旨之一。
（二）交易安全与夫妻中非举债方利益的平衡
夫妻债务法律关系主体包括举债方及其配偶、债权人三方当事人。在夫妻债务中，不仅债权人的利益可能会被侵害，夫妻中非举债一方的利益也可能受到其配偶的侵害。因此，夫妻债务制度需要同时关注夫妻中非举债方的财产利益以及第三人的交易安全，二者不可偏废，应当通过制度上的设计尽可能二者之间寻找一种符合公平正义的平衡点。但是，在交易频繁进行的市场经济下， 为了保障交易秩序的稳定， 牺牲私人“静的”财产利益以保护交易安全的理论应运而生。有学者提出“与其重视夫妻财产在身份法的性质，宁可重视其财产法的性质，亦即保护交易安全更重于保障夫妻的利益。”
我国夫妻共同债务推定规则正是在这种理念下出台的。
笔者认为， 交易安全并非绝对至上，不能过于侧重对交易安全的保护。虽然夫妻各方的利益是个人利益，交易安全代表社会的整体利益，但个人利益绝非理应让位于社会整体利益。个人利益与社会利益都代表一定的社会价值，当两种不同的利益发生冲突时， 并非只能选择保护一种，可以通过合理的制度设计来寻求两种利益的平衡。“具体到信赖保护领域， 原则上应将对善意者的信赖保护建立在对实体权利人归责可能性的基础上……与其以‘保护对方的必要性’或者‘社会利益’为理由， 不如使实体权利人意识到存在着不得不负担不利益的、可以归责于自己的某种情事， 从而使其更容易理解并心甘情愿地接受。”
立法对交易安全的保护应限制在必要范围之内， 不能以保护社会利益为理由而过度牺牲私人的财产利益。法律应尽可能通过制度设计来平等保护各类社会主体的权益，并达到权益保护的均衡性具体到夫妻债务领域，婚姻法应当在夫妻中非举债方的财产利益与第三人的交易安全二者之间寻求平衡，不能仅保护其一而忽略其他。而夫妻共同债务推定规则侧重于维护交易安全，牺牲了夫妻中非举债方的财产利益，这有违公平正义原则。“保护夫妻合法财产权益与维护第三人利益相兼顾原则，是现代婚姻家庭法兼顾个人利益与社会利益的立法宗旨之必然要求。”
因此，笔者认为，婚姻立法应通过各种制度的设计来均衡保护夫妻中非举债方的财产利益与交易安全，这是我国今后完善夫妻债务立法时应当遵循的一个价值原则。
二、完善我国夫妻债务性质认定立法的建议
（一）以夫妻财产制为依托，明确界定夫妻共同债务与个人债务的范围
确定某一债务的性质是夫妻共同债务还是个人债务，是债务清偿的前提。
只有在债务性质明确的基础之上，才能进一步确定偿债责任的承担者及相应的责任财产范围。可见，夫妻债务性质的认定直接影响夫妻双方及与债权人的利益。所以，司法实践中夫妻债务纠纷的焦点主要集中在性质认定方面。然而，我国现行《婚姻法》规定的夫妻共同债务与夫妻个人债务的具体范围不尽合理，详细。《婚姻法司法解释二》以推定的方式对夫妻债务进行界定，这种界定方式显然有重大缺陷。因此，为了便于明确某一夫妻债务的具体性质进而定纷止争，立法应采用更为直接的方式对夫妻债务的范围进行界定。同时，应在各个夫妻财产制度中对夫妻债务问题进行调整、规范，而不是在离婚制度中进行规定。
笔者认为可以采取列举的方式，分别明确在各种夫妻财产制度下夫妻共同债务与个人债务的具体范围。
同时还应分别设置一个兜底条款--其他应认定为夫妻共同债务或个人债务的情形，以体现立法的与时俱进性。
（二）完善日常家事代理制度
日常家事代理制度是指夫妻任何一方因日常事务与第三人进行法律交往时，可以互为代理，一方的意思表示可以视为夫妻共同的意思表示，并由夫妻双方承担连带责任的制度。
也就是说，在日常家事范围内，夫妻互有代理权，可以互为代理。被代理的夫妻一方须对代理方在日常家庭事务范围内的行为承担连带责任，不得以不知情或不同意为由抗辩。该制度的产生是为了婚姻日常生活的方便。婚姻家庭生活中需要处理的事务繁琐复杂，如果无论事情大小，都要求夫妻共同实施，则让人不胜其烦，大大降低婚姻家庭生活的质量，也有碍交易效率。为了给婚姻共同生活提供更多的便利，也为了提高交易效率，“任何一方基于婚姻共同生活的需要都应可以相互代理对方。”
许多国家、地区在婚姻家庭方面的法律中规定了夫妻间的日常家事代理权，如德国《民法典》第1357 条第 1 款规定，夫妻任一方都有权从事满足家庭适当生活需求而效果也影响另一方的事务。同时，为保护夫妻中被代理一方及第三人的合法权益和维护交易安全，许多国家、地区还对夫妻日常家事代理权的权限及对第三人的效力等一一作出具体规定。
例如台湾“民法典”第 1003 条第 2 款规定：夫妻一方滥用日常家事代理权或者有证据显示不宜由其行使时，夫妻另一方有权限制其行使该权利，但不得对抗善意第三人。
具体到夫妻债务层面，日常家事代理权的适用结果是：因日常家庭事务而产生的债务，其性质为夫妻共同债务。法律设立日常家事代理制度，一方面是通过规定夫妻的连带责任，使任何一方无法以各种借口逃脱责任，以保护善意第三人的利益；另一方面是为了将夫妻的代理行为限制在日常家事范围之内，确保夫妻的合法权益不因一方滥用代理权的行为而受损害。如果夫妻的代理权限过大，将不恰当加重被代理方的经济风险，损害被代理方的财产利益，故应对夫妻的代理权限进行限制：如果一方滥用日常家事代理权或超越日常家事代理的权限范围，另一方对这种代理行为不承担连带责任。因这种代理行为而产生的债务是夫妻个人债务，例如夫妻一方为奢侈消费而举债，该债务就应由其个人偿还，另一方对此不承担连带责任。
日常家事代理权将夫妻的代理权限制在日常家庭事务范围之内，为了明确日常家事代理权限范围，界定日常家事的含义尤为重要。立法上应通过日常家事的含义，明确哪些行为属于日常家事代理的范畴，哪些行为超出了日常家事代理权的权限范围。笔者认为，对日常家事可以概括界定为：为了满足家庭成员的生存、发展所需要的事务，包括衣食住行、医疗保健和教育等方面，同时可以设一个兜底条款：“其他可以适用日常家事代理的事项”,赋予法官一定的自由裁量权。
我国现行《婚姻法》没有规定日常家事代理权，只规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”现行《婚姻法》颁布后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第 17 条对夫妻日常家事代理权的内容有所涉及，规定了夫妻中的每一方均有权因日常生活的需要而处理夫妻共同财产。该规定只涉及夫妻共同财产的处理，而这只是日常家事代理权的一部分权限。上述司法解释未明确该权利的名称为“夫妻间的日常家事代理权”,更未对日常家事代理权的权限范围、日常家事的含义作进一步的具体规定。这些不足导致司法实践中出现过夫妻一方的擅自巨额举债行为被认定为夫妻共同债务，理由是债务用于家庭共同生活。这既增加了婚姻的道德风险，也损害了夫妻中非举债方的合法权益。所以，我国婚姻立法有必要对日常事务代理权予以进一步细化、完善，明确规定夫妻日常家事代理权的权限及其效力。
（三）确立分居期间债务认定制度
分居，又称别居，是调整夫妻关系的一项特别法律制度，它依法院判决或双方协议而免除夫妻的同居义务，但婚姻关系并不因此解除。
别居与日常生活中出于主、客观原因的单纯性分居完全不同，它是一项正式的法律行为，产生变更双方权利义务关系的法律后果：一是解除夫妻同居义务，但不解除婚姻关系；二是夫妻共同财产关系消灭，分居期间适用分别财产制，且夫妻之间丧失日常家事代理权。因此，分居期间夫妻各自所得的财产收入原则上为个人财产，各自的负债原则上为个人债务。
笔者认为，基于分居期间夫妻身份关系持续而财产关系隔绝的客观事实，对于这一期间发生的夫妻债务，应当以各自债务各自承担为原则，以共同承担特定的一些债务为例外。换言之，分居期间的夫妻债务通常认定为举债方的个人债务。尤其是债权人明知举债方与其配偶正处于分居状态，仍然与举债方缔结债权债务关系的，几乎可以直接将该债务认定为夫妻个人债务，因为此时的债权人不是善意第三人。但属于下列情形之一的，夫妻债务的性质应认定为共同债务：第一，因履行抚养、赡养等法定义务而产生的债务，如夫妻一方为抚养夫妻双方共同的未成年子女所负的债务。作为父母，不论其婚姻状态如何，是分居还是离婚，都对未成年子女负有法定抚养义务。又如，夫妻一方因患病治疗或生活困难所负的债务。根据婚姻法的规定，夫妻之间应当相互扶助。夫妻虽然处于法律上的分居状态，但彼此之间的配偶身份关系还保留着，夫妻双方仍有相互扶助的法定义务，故夫妻一方因患病治疗或生活困难所负的债务也属于夫妻共同债务。第二，分居期间夫妻双方共同举债或者夫妻一方追认另一方于分居期间所负的债务，这些债务也属于夫妻共同债务。
我国现行《婚姻法》未明确规定分居制度，只在离婚制度中规定：夫妻因感情不和分居满两年的是法院准予离婚的法定事由之一。在我国离婚率逐日攀升的社会背景下，越来越多的夫妻因感情不和而分居，分居期间产生的债务性质认定亟需法律予以调整。因此，我国婚姻法有必要确立分居制度，并在此基础上明确分居期间的夫妻债务性质认定规则，这对于保护非举债方的利益具有重要的现实意义。
（四）合理分配举证责任
对于以夫妻一方名义所负债务性质的举证责任分配问题，法学界主要有两种观点。一种是认为应将举证责任分配给举债方及其配偶。举债方及其配偶没有充分证据证明夫妻债务的性质为个人债务的，可推定为夫妻共同债务。《婚姻法司法解释二》第 24 条就是这种观点，直接将两种例外情形的举证责任分配给举债方及其配偶，而不考虑当事人的举证能力如何，显然有违公平原则。另外，非举债的夫妻一方也很难证明举债方借来的资金没有用于婚姻共同生活，尤其是在夫妻一方恶意举债的情形下。当非举债方不能尽到举证责任时，就将债务推定为夫妻共同债务，这严重损害了另一方的合法财产权益。
另一种观点认为，应结合当事人的主张对夫妻债务性质的举证责任进行合理分配。夫妻一方以个人名义举债时，原则上可以认定该债务的性质为个人债务。谁主张该债务是夫妻共同债务，就由谁承担相应的举证责任，如证明该债务是因日常家事代理行为引发的或者夫妻另一方追认该债务等。但是，由于司法实践中一些夫妻债务纠纷比较复杂， “谁主张谁举证”原则无法完全解决夫妻债务性质认定中的举证责任分配问题。笔者认为，应结合当事人的举证能力、法律地位、法律利益等对夫妻债务性质认定的举证责任进行合理分配。
（五）确立债权人的注意义务
司法实践中，认定以夫妻一方名义所负债务的性质比较困难。虽然《婚姻法司法解释二》第 24 条已经规定了夫妻共同债务推定规则，但是该规则出台后因为其过于偏重保护债权人的利益，不利于保护配偶另一方的利益而饱受质疑，它为夫妻一方与第三人恶意串通进而成功伪造债务创造了法律条件、提供了可能性。之所以会导致这些问题，很重要的一个原因是立法者忽视了债权人在与他人建立合同性质的债权债务性质关系时应尽到的注意义务。
债权人的注意义务是建立在立法上已经明确日常家事代理权的权限这一基础之上，因为明确了日常家事代理权的权限，就等于广而告之所有的不特定第三人这样一个事实：在没有额外授权的情况下，夫妻一方可以代理另一方的法定权限范围。因此，如果债权人希望由举债人及其配偶共同承担债务的，就应确定举债方的行为是否属于日常家事。如果举债方有明显滥用或超越日常家事代理权限的情形，如巨额借款，就应主动取得举债方之配偶的同意，如在交易时要求夫妻双方一并签字确认债务或让举债方取得其配偶的授权。否则，可以推定债权人同意该债务为举债者的个人债务，举债者的配偶无须承担连带责任。
这就是债权人的注意义务。
设立债权人的注意义务，看似加重了债权人的责任，但其实能更好地保护债权人的利益，避免交易风险。
设立这一义务，并不会与维护交易安全的立法指导思想冲突。在处理夫妻与第三人的关系上，虽然要保护债权人的利益，维护交易安全，降低交易成本，但并不代表债权人在交易过程中一点义务也没有。尤其是在与他人建立一项合同性质的债权债务关系时，债权人更有义务注意、审查合同相对人的权限，不论该相对人是否有配偶。而且，夫妻任何一方都无权代表其配偶为超出其法定代理权范围的行为，这是众所周知的。债权人应尽到注意义务，审查有配偶的合同相对人缔结债权债务行为是否超出了日常家事代理的权限范围。如果超出了范围，债权人应要求合同相对人取得其配偶的同意或者获得其配偶相应的授权，否则法律推定债权人只是与合同相对人建立债权债务关系。
三、完善我国夫妻债务清偿立法的建议
（一）完善婚内夫妻共同财产分割制度
我国目前的法定财产制是婚后所得共同制。按照我国《婚姻法》的规定，婚姻关系存续期间，不能对夫妻共同财产进行分割。《婚姻法司法解释三》一方面继续坚持以婚姻关系存续期间夫妻共同财产不予分割为原则，另一方面以《物权法》第 99 条为根据，考虑到社会生活的需要，规定夫妻一方在两种特殊情形下可以向人民法院请求分割共同财产。这在一定程度上弥补了我国立法在夫妻婚内财产分割方面的空白，有助于解决司法实践中遇到的一些夫妻财产关系纠纷。但是我国在这方面的立法还存在很大不足，无法满足纷繁复杂的现实生活的需要。又由于我国《婚姻法》没有规定夫妻特别财产制，导致婚内的夫妻共同财产分割缺乏特别财产制的支撑，其制度内容仍需进一步完善，否则不足以保护债权人与夫妻中非负债一方的权利。
第一，适用情形过窄。《婚姻法司法解释三》第 4 条规定只有在两种情况下才可以在婚姻关系存续期间申请分割夫妻共同财产，难以满足当前社会生活的需要及解决目前我国司法实践中所遇到的问题。多数国家、地区是通过夫妻非常财产制的适用来分割夫妻共同财产，而夫妻非常财产制的适用情形相对较为广泛。例如，瑞士《民法典》第 185、188 条规定的可以适用特别财产制的情形中涉及夫妻债务的有：配偶一方的财产不足以清偿债务或共同财产中应有份额已被扣押、配偶一方危害到申请人或婚姻共同生活的利益、配偶一方开始破产程序。而我国可申请分割婚内共同财产的法定情形中有关夫妻债务的，只有“夫妻一方伪造夫妻共同债务”,适用情形显然较为狭窄，不足以保护夫妻另一方的财产权益。
第二，请求权人过于单一。《婚姻法司法解释三》第 4 条规定婚内共同财产分割的请求权人只能是夫妻一方，排除了债权人请求分割举债者与其配偶共同财产的权利，不利于维护交易安全。鉴于我国当前整个社会的信用尚处于低水平，法律仍然负有维护社会交易安全这一重大而迫切的使命，婚姻法有必要规定：在夫妻一方的财产不足以清偿其个人债务的情形下，夫妻另一方的债权人可以向法院申请分割负债人的夫妻共同财产，进而对其中属于负债方的那一半财产主张权利。
在我国当前的司法实践中，出现了不少要求对婚内夫妻共同财产进行分割的情况，既有夫妻一方或双方由于婚姻矛盾而要求分割共同财产，也有债权人为实现债权而提出分割债务人的夫妻共同财产。为了更好地保护夫妻一方及债权人的权利，应针对婚内夫妻共同财产分割制度存在的上述不足予以进一步的完善。
（二）建立夫妻共同财产与个人财产之间的补偿制度
正如史尚宽先生所言“两财团间一财团应负担之义务，而以其他财团之财产清偿者，对于他财团应予补偿。”
具体到婚姻领域，夫妻共同财产与个人财产就是独立的两个“财团”,当一个“财团”替代另一“财团”承担了本应由其承担的负担，意味着其中一个“财团”利益的减损、另一“财团”的利益的增加，此时当然存在补偿问题。但我国目前婚姻法中还没有夫妻共同财产与个人财产之间的补偿制度。在社会生活中，常常会发生以下情形：夫妻一方以其个人财产清偿了夫妻共同债务，而另一方分文未出；夫妻一方以共同财产清偿其个人债务，损害了另一方的夫妻共同财产权益。为了满足现实婚姻家庭生活的需要，避免出现上述情形时无法得到法律救济，有必要对夫妻共同财产与个人财产之间的补偿请求权进行规定，为身处上述困境的夫妻提供必要的法律救济。
很多国家、地区具体规定了这一制度。例如，瑞士《民法典》第 238 条规定：以夫妻一方财产中的资金清偿另一方的财产性债务的，在分割财产时，夫妻共同财产与夫妻一方的自有财产之间存在赔偿债权。台湾“民法典”第 1038条规定：以夫妻一方特有财产清偿本应由共同财产清偿的债务的，或以共同财产清偿本应由特有财产清偿的债务，夫妻共同财产与个人财产之间享有相应的补偿请求权。通过借鉴境外立法例并结合我国实际情况，笔者赞成裴桦学者的建议，即采用概括式立法对夫妻个人财产与共同财产间补偿的请求权予以规定，具体条文设计如下：符合下列情形之一的，夫妻共同财产与个人财产间发生补偿请求权：（1）以共同财产清偿个人债务或支付应由个人财产承担的费用的；（2）以个人财产清偿共同债务的或支付应由共同财承担的费用的；（3）其他共同财产从个人财产获利或个人财产从共同财产获利的情形。
关于夫妻共同财产与个人财产间补偿债权的实现时间问题，主要有两种立法例。一种立法例是规定夫妻中的补偿债权人一方可随时请求配偶对其予以补偿。另一种立法例是规定夫妻间的财产补偿通常应在共同财产制终止时进行，只有在一些特殊的情形下，夫妻中的补偿债权人一方才可以在共同财产制终止前请求配偶对其予以补偿。
由于婚姻是一种长期的生活关系，随时进行补偿不但不现实，而且不利于婚姻家庭的稳定与和谐，故笔者认为第二种立法例比较适合我国的国情。
