第五章 反垄断法视野下对行政审批设定权和实施权的要求
第一节 不得限定或者变相限定交易
行政机关不得滥用行政审批权，对市场交易进行干预和限制，扭曲和强制市场主体的交易行为，排除和限制市场竞争。其理论依据在于：
首先，限定或变相限定交易侵害了市场主体的市场交易自由和竞争自由等权利。我国《宪法》第 15 条有明确规定了我国实行社会主义市场经济。在不违反国家法律的强制性规定时，作为市场主体的企业和个人在市场中的活动是完全自由和平等的。但是行政强制交易限制了经营者的自由经营、剥夺了生产者的生产自由。其次限定或变相限定交易侵犯了消费者的合法权益。因为消费者只能购买行政机关指定的特定商品，剥夺了其作为消费者的自主选择权和公平交易权，侵害了我国《消费者权益保护法》中赋予消费者的特定权利。最后，限定或变相限定交易也侵害了市场交易规则。我国《宪法》明确有规定，禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序。
①因此行政机关的限定或变相限定交易是与市场经济秩序相违背的，必须禁止。
《反垄断法》第五章第 32 条规定行政机关不得滥用行政权力，限定或变相交易。
②根据法益，这里的“特定”不应理解为某个经营者，而应理解为是行政机关通过设定条件所圈定的某类经营者，或某地区的经营者。其中限定的实质就是强制，具体是指行政机关以强行要求、设置障碍、差别对待等方式，强制或变相强制其他市场主体购买其指定的经营者的商品。这里的“强制”应表现为行政机关的行政审批，即行政机关在实施行政行为时，规定一些莫须有的“标准”、“目的”,从而利用这些“标准”和“目的”达到指定交易的目的；如某交通管理部门指定本市内出租车只能安装其指定厂家生产或销售的计价器才能给进入出租车行业，某教育局指定下属各学校的学生保险只能在其指定的这几家保险公司缴纳才能安排其入学注册报到，某民政部在办理结婚登记时，规定结婚必须要符合一定的“标准”,限定当事人只能到其指定的符合这一“标准”的照相馆拍照，才给予登记等等。
此外，根据《反垄断法》第三十二条的规定，我们还可以得出该条是行为主义规定。也就是说，行政限定或变相限定交易并不以客观上产生了排除或限制竞争的效果为要件。行政主体以排除或限制竞争为目的实施滥用行政审批的行为，即使事实上是在还没有出现排除或限制竞争的效果时，就应该受到法律的制裁，出现垄断效果则是法律对该行为的加重处罚情节。
第二节 不得妨害商品在地区之间的自由流通
我国《反垄断法》第 33 条规定了禁止行政机关滥用行政权力妨碍商品在地区之间的自由流通（简称地区封锁），同时列举了地区封锁的具体表现形式。其中妨害商品行为的主体通常是地方行政主体，可以是省、市、县、乡镇的政府及其所属部门。这种行为形成的分割市场，违背了市场竞争的客观要求和规律，对竞争和经济的危害性显而易见。不得妨碍商品在地区之间的自由流通的表型形态纷繁复杂，主要包括以下几个方面：
1.禁止对外地商品设定歧视性标准和收费项目。这里的“外地”是指行政机关所管辖区域之外的地区。这里的“歧视性”是指利用行政审批制度中的自由裁量权故意采用比本地商品更严格的标准，或者采取比本地商品更高的收费等，以此增加外地商品的市场成本，促使外地商品在与本地商品竞争时处于弱势地位。
2.禁止对外地商品采用比本地同类商品更高的检验标准、重复检验、重复认证等歧视性技术措施。这里的“技术标准”、“检验标准”是指那些尚无国家标准，或者虽有国家标准但同时又存在地方标准。这时，行政机关就会故意利用行政审批权采用使不统一标准的商品（对本地同类商品采取低标准，对外地商品采取高标准）参与本地区的市场竞争。人为的，有目的性的限制外地商品进入其所管辖区域的地区。
3.禁止针对外地商品的行政审批。该种表现形式的特点是故意针对外地商品，通过审批、许可等手段限制其进入本地区域。行政审批本是市场准入的重要环节，应严格依照相关程序和实体进行规定，不得滥用，否则审批权就异化为保护地方利益的工具。
4.禁止采取设置关卡或其他手段，妨碍外地商品进入本地区，或阻止本地区商品的运出。这里的“设置关卡”原来监控商品流通的措施，可以防范商品流通中的风险。但是却被某些行政机关扭曲为比较原始和粗野的阻碍商品流通的手段。
如行政机关为保护本地区的某种产品会在公路上采取设置关卡的方式，堵截外地商品进入本地区。或者在本地区某项产品需求比较紧俏时，在公路上设置关卡，如该企业没有持有特定的“放行证”,行政机关就有权一律予以没收并对该企业处以罚款。
5.禁止妨碍商品的自由流通的其他行为。这条是在以上列举的基础上，用兜底性的条款将地区封锁的其他性质加以概括。因为行政机关利用行政审批权妨碍商品流通除了上述所列的比较常见的、典型的表现外①,还有其他行为是无穷尽的，而且在实际中，这些行为还常常被互相结合在一起使用。
第三节 不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动
我国《反垄断法》第 34 条明确禁止行政机关利用行政权力限制跨地区招标投标。
②这里的“招标投标”是指采购人员事先提出货物或工程采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。“招标投标”有以下几个特点：一是招标程序的公开透明性。招标要公开发布投标邀请，公开开标，当场公布中标结果，而且招标商资格审查标准和最佳投标商评选标准必须要事先公布；二是招标程序的竞争性。招标一般是引发竞争的采购程序，招标的竞争性也体现了市场竞争的公平、正当等符合社会主义市场经济体制的的原则；三是招标程序的公正性。招标过程中的供应商、承包商或者服务商都可以投标，而且他们地位平等，杜绝任何一种歧视行为，而且应当事先公布标准。这样一来，参加投标人员就只能凭借其优质的服务或先进的产品来吸引招标人的注意。总而言之，招标投标是一种竞争采购方法，要求公正性、公平性、公开性，可以说招标投标机制是最具市场经济的特征，是一种高级的、规范的和有组织的交易方式，可以实现对资源的优化配置。
由前面分析得出，我国现在仍处于经济体制转型阶段，由地方政府推动经济增长的格局。因此地方行政机关会将政治绩效与经济发展联系一起，而使招标投标中存在垄断行为具有隐蔽性。例如在建筑工程招标中，当工程承包的招标立项审批时，行政机关会以是否批准立项为筹码，示意某工程须有某单位施工，这样的招标投标就变了味道。在现实生活中，行政机关还会利用收取各种歧视性费用，如注册费、保证金等，有时还会强制要求中标企业使用本地原材料等。总之，招标投标过程中的地方保护和行政干预无处不在，我国的工程承包市场及其缺乏市场竞争力，而且官商勾结的结果就是企业在中标以后的豆腐工程比比皆是。
第四节 不得排斥或限制外地经营者进入本地
我国《反垄断法》第 35 条规定了行政机关不得滥用行政权力限制跨地区投资。
③这里指的“采取与本地经营者不平等待遇等方式”,主要是指行政机关利用其拥有的行政权力（包括审批权），针对外地经营者的投资如资质、注册资本等的标准比本地经营的要求严格，目的主要是为了排斥或限制跨地区投资行为。这里“采取与本地经营者不平等待遇等方式”在法律中没有明确的司法解释，只是一个概括性的描述，具体表现形式如何只能看我们对这句话的理解程度如何。“采取与本地经营者不平等待遇方式”主要目的在于揭示其行为方式的本质，即对本地经营者与外地经营者给予差别待遇，从而达到行政权力阻碍市场自由竞争的目的。
从应然性的角度看，行政机关通过立法禁止这种差别待遇，应该会给予市场经营主体一个公平并受法律保护的投资环境。但是从实然性上来说，这种差别待遇是一直存在的，行政机关不可能对所有的市场主体都一视同仁，因为行政机关有着属于自己的政治偏好、政治目的。
其中“采取与本地经营者不平等待遇等方式”是手段，限制跨地区投资是目的。行政机关主要通过歧视性手段，或者限制外地经营者的自由经营权，故意为其设置更为复杂的市场准入程序和要求，使其在进入本管辖区域时处于不利的市场竞争地位；或者行政机关向本管辖区域的经营者倾斜，使本地区的经营者处以市场竞争中的有利地位。这种“不平等待遇”可以从两个方面是实现。一是通过直接客观“要求”、“标准”的对外地经营者施加限制，主要通过以下几个方面：
1.要求外地经营者具备与从事的经营行为毫无关系的资质条件。行政机关为了本地经营者和维护现有市场结构，为避免新进入者与当地经营者在市场和资源、劳动力方面的争夺，就会打着保护本地经济或社会安全的口号，要求外地经营者必须达到某种与其经营活动不相干的资质要求，而对本地经营者从事此行为却没有这样的资质要求；2.提高外地经营者进入本管辖区市场时的最低注册资本要求。行政机关为了限制外地经营者进入本地活动，会以各种名义如受地方保护费等提高外地经营者进入本地市场的最低注册资本，赤裸裸的排斥了一大批外地市场经营者；3.要求外地经营者投资或设立分支机构是要提供必不可少的高额担保；4.强制征收额外税款；5.明确限定外地投资者的投资项目，限定其资金的流向与使用。行政机关会指定外定经营者只能向某些营利性差的行业投资，一旦投资并不可撤回资金等；6.设置复杂繁琐的行政审批条件和程序。在审批时，不一次性要求外地投资者提交相关文件，无故不按规定的期限审核文件资料。二是通过不正当地提高本地经营者的地位，使本地经营者在其管辖区域内达到，其表现形式如下：1.要求银行给予本地经营者贷款支持；2.通过税收优惠或其他特权倾斜保护本地市场主体，排斥外地市场主体；3.在行政审批程序上给予本地市场主体特殊照顾。
第五节 不得强制经营者从事垄断行为
我国《反垄断法》第 36 条规定了禁止行政主体滥用行政权力采取直接或间接强制的方式强迫经营者从事垄断行为。垄断行为主要包括：经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中。这种行政性垄断主要有以下几个特征：一强制性。所谓的强制性是指行政性垄断实施主体是具有公权力的行政机关，迫于行政机关具有的不可对抗性，经营者只能被迫接受这种强制行为，从而出现行政机关滥用行政权力而不被制止的结果。二隐蔽性。行政机关基于利益驱动，为牟取小集团利益或搞政绩工程，行政机关更倾向于利用“合法形式掩盖非法目的”的手段，通过制定规章、命令等方式，迫使经营者从事垄断行为。以行政审批为例，行政机关在设置审批权决定是否赋予申请人某项权利时，是有行政自由裁量权的。
基于这种裁量权，就是所谓的以“合法形式掩盖非法目的”的手段。因此在行政审批制度改革之际，必须要限制这种自由裁量权，防止行政机关滥用行政权力从事违法行为。
第六节 不得滥用行政权力制定限制竞争的抽象行政行为
在行政审批审核的过程中，对抽象性行政行为的制定就显得尤为重要。我国《反垄断法》第 37 条规定了禁止行政机关制定限制竞争的抽象行政行为。抽象行政行为在我国的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》①中有解释，其包括行政法律法规、行政规章、行政措施及其具有约束力的命令和决定。抽象行为具有针对不特定对象、能反复适用、效率的滞后性等特征。
关于对抽象行政行为的司法审查制度，在《行政诉讼法》中是没有相关规定的。在《行政复议法》第 7 条虽然将部分抽象行政行为纳入该调整范围，但规定不能单独就抽象行政行为提起行政复议，而只是对某些具体行政行为提起复议时，方可将具体行政行为所依据的抽象行政行为一并提起复议。这就是说，抽象行政行为的侵权之诉，法院是无权对其进行司法审查。实际上，我国的抽象性行政行为已经获得了一种“司法豁免权”,具有不可诉性，从而使那些滥用行政权力，以行政审批为借口，披着各种“红头文件”外衣的抽象行政垄断行为在我国畅通无阻。值得可喜的事，目前《反垄断法》将抽象行政行为纳入其规制的范围中，这对我们建立公平、自由、竞争的经济市场是一种突破。在反垄断法执法框架内，反垄断法执法机构可以向作出抽象性行政垄断行为的行政上级机关行使建议权，建议其对下级机关的违法行为予以纠正。
