（四）“金枪鱼II案”焦点之三：不必要的贸易限制
1 .专家组报告
这部分的内容主要涉及美国海豚标志措施是否违反了 TBT协定第2.2条。
墨西哥认为美国的措施并没有追求合理的目标，并且存在贸易限制更小的替代措施。专家组认为应将整个问题拆解为两个部分：第一，美国的措施是否追求合理的目标；第二，考虑合法目标无法实现会产生的风险，美国的措施是否超过实现合法目标所必要的程度。③根据欧共体沙丁鱼案上诉机构的报告，专家组认为墨西哥对证明美国措施超过实现合法目标所必要的程度具有举证责任。专家组从美国海豚安全条款的设计，结构和特征进行分析认为美国措施追求的目标主要包括以下两个：其一，提供消费者信息，保证消费者不被误导或欺骗而购买以有害海膝方式捕获的金枪鱼及其产品；其二是保护海膝，反对使用围网技术或其他有害海藤的方式捕获金枪鱼。
接着，专家组对措施追求的目的在TBT协定下的“合法性”（legitimacy）进行了解释。首先，TBT协定第2.2条对合法的目的进行了不完全的列举，美国措施的两项目的分别属于防止欺诈行为和保护动物或植物的生命或健康及保护环境。其次，不同金枪鱼捕捞活动会对海豚存在潜在的危害性，围捕海膝的方式更是会导致海膝死亡或严重受伤，因此限制这类捕鱼方式的使用，有利于保护海膝的生命和健康。再次，美国的消费者十分在意海膝受到的负面情况，他们更倾向于海脉安全的金枪鱼产品，不进行有关标志条件的规定，消费者可能受到误导而购买了不符合心意的金枪鱼产品。⑦因此，美国的措施是很有针对性的在实现其追求的目标。最后，措施也没有禁止成员国通过消费者喜好的激励机制来鼓励或阻止可能会对动物生命和健康产生影响的特定行为。综上，专家组认为美国措施追求的两个目标都是合法的，并不与TBT协定的目的与宗旨相违背。
紧接着专家组对第二部分的问题进行分析。专家组认为按照TBT协定第2.2条的含义，制定、采用和实施一项技术法规以追求TBT协定下合法目标时，可能会对国际贸易产生一定的限制，但是，只要这种“贸易限制”是“实现合法目标所必须的”,那么该措施就不违反TBT协定第12条。专家组同意“贸易限制”的含义是指“任何形式的强制限制进口，歧视进口产品或者限制进口产品的竞争机会。” 专家组认为TBT协定下“必要性”判断主要是指措施的“贸易限制”而不是措施本身。专家组认为在进行“必要性”判断时，必须考虑成员国国内的保护水平。因此，就本案而言，专家组认为，首先应当评估争议措施实现合理目标的程度及其贸易限制性，然后，评估是否存在替代措施，如果存在，再分析替代性措施实现合理目标的可行性。③专家组发现，尽管在ETP外使用围网技术之外的捕鱼方式同样会对海豚造成伤害，但按照美国的措施这类金枪鱼还是可以被标记为“海膝安全”,消费者会被这类标记“海豚安全”的产品所误导。从这个角度而言，争议措施并不能提供消费者全面的“海豚安全”信息。因此，专家组认为“争议措施只能部分的保证消费者知悉金枪鱼产品是否使用了有害海豚的捕获方式。” 所以，争议措施只能有限的实现其保证消费者信息的目标。
接着专家组认为，AIDCP措施作为替代措施能使更大范围的金枪M产品获得“海豚安全”标志，这能极大提髙产品在美国市场的竞争机会，因此较争议措施具有更小的贸易限制。随后，专家组认为在争议措施和AIDCP措施下，消费者对于海豚安全的信息均存在不同盲点，争议的措施下，捕获过程中实际存在海豚死亡或受伤的情况也可能标记为“海膝安全”,在AIDCP措施下，标志只意味着捕获过程中不存在海膝死亡的情况，但无法反映无法观测的对海豚不利的情形。两者共存尽管不能完全消除消费者被误导的可能性，但是在很大程度上可以减少这种可能性，它可以提供给消费者更为全面旳信息。因此，专家组认为，替代措施在实现保证消费者信息方面具有更小的贸易限制并能实现与争议措施相同的保护水平。
对于保护海膝这一目的，专家组认为争议措施只对涉及在ETP区域使用围网技术或流网时，才能实现保护海膝的目标，对于该区域外的其他方式，均无法实现该目的。②因此，专家组同样认为争议措施也只是部分了得实现保护海膝的目的。虽然，两项措施的标志条件存在着差别，AIDCP措施要求金枪鱼捕获过程中不存在海膝死亡或严重受伤的情形，而在ETP内使用围网技术捕搜金枪鱼必然会造成金枪鱼伤亡，因此，AIDCP措施同样要求禁止在ETP内使用围网技术进行捕榜。所以替代措施在这方面的保护水平并不低于争议措施。因此，专家组认为AIDCP措施较争议措施的贸易限制更小。
综上，专家组认为争议措施对贸易的限制超过了为实现合法目标所必须的限度。因此，争议措施不符合TBT协定第2.2条的规定。
2.上诉机构报告
美国对专家组的结论提出了上诉，认为其在审查美国措施是否以更小的贸易限制实现合法目标时，错误的适用TBT协定第2.2条。h诉机构根据美国的上诉对专家组的结论进行了审查。上诉机构发现，在判断替代措施能否实现争议措施所追求目标时，专家组错误将的替代措施默认为AIDCP标志措施，但实际的替代措施是指AIDCP标志措施和“海膝安全”标志措施两者的共存。⑤因此，专家组分析替代措施能否实现相同保护程度时，将AIDCP措施作为替代措施与争议措施进行比较显然是不正确。
上诉机构认为，应该将两项措施共存下的保护水平与争议措施单独存在下的保护水平进行比较才合理。首先，上诉机构确定AIDCP的规则只适用于ETP之内，对该区域外的情形并不进行规范，其次，两项措施共存的情况并不改变争议措施对ETP之外的金枪鱼产品进行“海豚安全”标记的要求条件，两种情形下，均只有争议措施对ETP外的捕榜活动进行规范。因此，替代措施与争议措施对ETP外的保护程度是完全相同的。在ETP内，在替代措施下，以围网方式捕获的金枪鱼只要符合AIDCP标志措施的条件，就有资格标记“海豚安全”标志，而在争议措施下，只有以围网技术之外的方式捕获的金枪鱼才能标记“海豚安全”,但是由于围网技术对海膝的伤害远不止可观测到的死亡率，所以，替代措施下以有害海膝的方式捕获的金枪鱼可以获得“海豚安全”标志。②因此，替代措施在这方面的保护要远低于争议措施单独存在时的保护水平。
鉴于这些原因，上诉机构驳回了专家组认定美国的争议措施违反TBT协定第2.2条的结论。
3.评述
本案争端解决机构在对TBT协定下“对贸易的限制不得超过实现合法目的所必需的限度”问题进行审查时，基本沿袭了 GATT1994第20条下类似来语的两部分析方式。不过，专家组也提出了 TBT协定下这一术语的特别之处，第一，TBT协定下的“必要性”是指协定下措施都应当遵守的规定，是一项积极的义务，而GATT第20条下则属于一般例外义务，第二，TBT协定下“必要性”的判断应着重“贸易限制”的必要性而非措施本身对于实现合理目的必要性，也即“贸易限制性是否是为了实现成员方选择保护水平的正当目标所必需第三，在考虑合理目标为实现的风险时，争端解决机构强调了是”潜在的危险“,而不必造成实际的损害后果。
本案中，争端解决机构通过争议措施和替代措施间的非量化比较，替代措施作为参照物，对于争议措施是否造成不必要的的贸易限制，具有很关键的作用。
根据上诉机构的结论，专家组正是没能区分替代措施的真正内容，因而选取了错误的参照物，进行了错误的比较，最终导致得出错误的结果。就上诉机构的观点而言，倘若要获得胜诉，成员国应当提出合理的替代措施。
