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【题目】国内预付型消费合同的不足探析
【绪论】预付型消费规制系统研究绪论
【第一章】预付型消费协议概论
【2.1】我国预付型消费合同现存问题
【2.2】预付型消费合同问题成因分析
【第三章】域外预付型消费合同立法规制及启示
【第四章】我国预付型消费合同协议的完善
【结语/参考文献】预付型消费合同的立法优化研究结语与参考文献
第四章 我国预付型消费合同的完善
第一节 完善预付型消费合同的法律规定
一、明确经营者主体资格
（一）明确限定经营者主体资格
在我国，由于预付型消费市场刚刚兴起，预付型消费市场中的经营者良莠不齐。小到洗车店、快递店，大到连锁健身会馆、美容会所均加入其中。上述现象需要有明确的法律指引，所以明确限定经营者资格势在必行。
通过对企业实力、经营规模、信用情况、担保情况等等方面的规制，严格限定经营者主体资格。明确要求只有满足规定条件的经营者才能进入预付型消费市场，从而取得订立预付型消费合同的资格。例如，可以借鉴日本法律关于经营者资格取得申报制度、保证金制度、我国台湾地区的履约保证制度。可以限定经营者必须具有两年以上的营业资历、具有较高的注册资金、连锁店的数量已经达到一定标准、具有良好的社会信誉、无不良的信用记录。另外，由于我国经济水平区域发展不平衡，与之相应的预付型消费市场发展水平良莠不齐。针对预付型消费市场相对发展较慢的地区，应当适当放宽对经营者主体资格的要求。
（二）通过备案审查对经营者资格进行监管
在我国的预付型消费市场中，经营者基于欺诈的故意或者经营不善而倒闭的现象比比皆是，通过对经营者资格的备案审查可以有效地维护消费者的经济利益。
在监管经营者主体资格方面，行政主管部门可以采取备案审查的方式要求经营者交付相关的证明文件，在审查后，对符合条件的经营者予以公布，接受公众的监督；如果商家的名称、法定代表人、经营场所等等重要信息发生变动，应当及时向行政主管部门报告，以便该部门审查并予以公告。
特别强调的是对经营者的信用管理制度，在这方面可借鉴日本法律的规定，即实行保证金制度。在预付卡中没有使用的金额达到一定标准时，由商家向行政主管部门交付一定的保证金来确保消费者的债权利益；也可以参考我国台湾地区的履约保证制度，由有经济实力的金融机构、同样发行礼券的公司、经营者开立的信托账户、商业同业公会中的其他经营者或者其他经同意的机构承担履约保证责任。
二、在合同法中注重对预付型消费合同内容的规范
调查显示，当今我国的预付型消费市场中，经营者预先拟定的格式合同是“当之无愧”的侵害消费者合法权益的罪魁祸首，“办理卡后恕不退卡”、“本店拥有最终解释权”、“仅限本人使用”等格式条款屡见不鲜。另外，经营者对于预付型消费合同更倾向于和消费者“口头约定”,至于日后认账与否只能取决于经营者的守信程度了。如此看来，我国亟需制定标准的预付型消费合同文本。在这方面，台湾地区的立法具有重要的指导意义。
我国目前对预付型消费合同的规制或者散见于《消费者权益保护法》、《合同法》、《广告法》等法律中，或者由商务部制定的部门规章充当解决者。分散的法律针对性弱、缺乏可实践性；部门规章法律层次低、法律效力弱、影响范围小，欠缺权威性和广泛的指导力，所以有必要将预付型消费合同规定为一种有名合同列入我国《合同法》中。
（一）立法规定合同基本内容
在我国相关机关制定的针对预付型消费的法律法规中，应明确预付型消费合同的基本内容，而对于涉及行业专业性的细节则交给行业协会、自律组织通过拟定合同文本来完成。如何确立合同的基本内容，台湾地区的法律起到了模范作用。它通过明确应记载事项、禁止记载事项进而确定合同双方的权利义务。
应记载事项应当包括作为发行人的经营者的名称、营业场所、发行数额、担保方式、和预付型消费卡适用范围等等。禁止记载事项应当包括（1）规定使用期限，例如预付型消费合同中的经营者规定“本卡限期限内使用，过期作废”类的条款，为了保护消费者的债权应当禁止有效期条款。同时为了防止消费者恶意运用权利可以规定在一定期限内，消费者持卡享受折扣优惠，过期即使保有预付型消费卡也按原价购买商品或者接受服务；（2）经营者享有最终解释权的规定，预付型消费合同作为合同的一种，经营者和消费者就应该享有平等的法律地位。如果允许经营者对合同内容享有最终解释权，在发生合同纠纷时经营者势必会作出利己的解释而侵犯消费者的经济利益；（3）限制使用地点，作为预付型消费合同的一方当事人，消费者享有自主选择权，限制使用地点显然剥夺了消费者的这一权利；（4）免除交付商品或者给付服务的义务或者加付费用，合同双方的权利义务在签订合同时就已约定完毕，商家擅自免除己方义务抑或加重对方义务的行为显然违反交易原则；（5）经营者享有单方解除权，经营者处于优势地位，如果赋予其单方解除权，消费者的权益就无从保障；（6）其他违反合同原则的事项。
（二）各行业制定具有针对性的合同文本
由于预付型消费合同分布面广、涉及行业众多，每个行业都有自己的特点，若由国家相关机关逐一制定标准合同文本，势必耗时费力效率低，而且相关机关缺乏专业性知识，不能结合行业特点制定合同文本。因而，在国家机关作出关于合同基本内容的标准合同文本后，各行业协会根据自身特点制定各行业的标准合同文本，但要报有关部门备案。这样，既能运用合同文本保证交易便捷，又能充分调动各行业协会的积极性，推动行业自律，运用各行业协会知悉自身特点的优势，力图促进预付型消费市场规范、有序发展。
当然，各行业协会在制定合同文本时，要以合同基本内容作为指引。内容涉及经营者市场准入资格、适用范围、担保方式、合同的解除事由与违约责任等等，制定完毕后报工商行政主管部门备案，然后由工商行政主管部门公布以接受公众的监督。在实际生活中，经营者可以与消费者就合同内容进行协商，但作出修改补充后要报经工商行政主管部门审核。
值得一提的是，自 2011 年青岛市消费者协会制定了首个预付型消费合同推荐文本以来，我国很多地方纷纷开始尝试制定预付型消费合同标准文本，毋庸置疑，这些举措在规制我国预付型消费市场方面起着举足轻重的作用。
三、完善预付型消费合同解除权的规定
在现实的预付型消费市场中，经营者往往通过设定有效期来享有解除权，同时拟定卡一经办理，概不退还的条款对消费者的合同解除权加以限制。上述行为严重损害消费者的合法权益。鉴于在合同中消费者享有折扣或者优惠，在消费者提出解除合同时法律应当适当兼顾经营者的权益。因此，有必要讨论如何完善预付型消费合同中关于解除权的相关规定。
（一）完善经营者合同解除权的规定
首先，在经营者欲退出预付型消费市场时，应当允许经营者解除合同。根据不同情况不同处理，在保证经营者解除权的同时兼顾消费者权益。
1、经营者退出时有承继者，在企业发生合并、分立、转让全部业务时，继受者完全继承原经营者的地位。类似于我国民法上的合同的概括转让。根据魏振瀛老师的观点，①在合同的概括转让场合，实现法律地位的移转，承受人完全继受合同的所有内容。也就是说，在预付型消费合同中，继受者享有原经营者对消费者的权利，继受者同样承担原经营者对消费者的义务。而且这种移转属于法定转移，无需消费者同意，但继受者必须履行通知义务或者发出公告，公告必须保证能为一般人所知悉。消费者收到通知或者公告期满时完成债权债务移转。
2、经营者退出时没有承继者。此时应当明文要求经营者提前公告或者以电话、短信等方式通知消费者办理退款，如果消费者在规定期限内未办理退款，则将余额提存至有关行政部门，如果在一定期限内仍无人认领，则可以参考美国法律的规定将余额按照无主财产收归国有。
其次，应当运用法律法规限制经营者在预付型消费合同中的单方解除权。经营者本就在合同中处于优势地位，如果赋予其单方解除权，消费者的权益将无从保障。欣喜的是，徐国栋老师在《绿色民法典草案》消费合同部分的第 96 条规定，在消费合同中许可经营者无正当理由无合理的预先通知且不受期限限制地随时解除合同，是欺诈性的条款。这无疑为在法律上限制预付型消费合同中的经营者单方解除权作出了有益的示范。
（二）关于完善消费者合同解除权的规定
由于消费者在预付型消费合同中处于弱势地位，赋予消费者解约权不仅可以提升消费者的地位，更能约束和监督经营者的经营活动。因此，给予消费者解约权必不可少。笔者认为，鉴于预付型消费合同的特殊性，消费者的解约权应当包括法定解约权、任意解约权。
1、对于法定解除权，我国《合同法》第 94 条有明文规定，发生规定情形，消费者当然享有合同解除权。
2、在预付型消费合同中，消费者预先支付价款，然后才获得商品或者接受相应的服务。消费者能否享受到公平合理的合同对价完全取决于经营者的守约与否。
毫无疑问，消费者处于弱势地位，法律应当赋予消费者任意解除权。在预付型消费合同等继续性合同中，当事人一方可以因信任基础丧失行使解除权。消费者行使解除权，则合同自该解除的通知到达经营者处解除。
四、预付型消费合同中的消费者反悔权制度
在预付型消费合同中，许多经营者用欺诈手段大肆宣传，加以大额折扣和销售人员的引诱劝导，消费者往往在不了解商品或者服务的情况下进行消费，或者购买的商品完全不需要，或者发现质量与之前宣传的相差甚远。消费者意欲解除合同，但往往很难实现。消费者如果诉诸法院，由于在现实的预付型消费合同中经营者很少与消费者订立书面合同，所以没有证据证明消费者受到错误诱导甚至欺骗，而且诉讼程序复杂且成本高，消费者通常放弃诉讼，也就是放弃本应享有的权利。如此看来，对于预付型消费合同中的消费者，有必要赋予其一定的时间考虑清楚是继续履行合同还是终止合同。建立预付型消费合同中消费者反悔权制度势在必行。
消费者反悔权制度，是指在合同成立以后，消费者可以在一定期限内不区分理由、不区分条件地单方面解除合同而不被追究违约责任。消费者反悔权是为了保护在交易中处于弱势地位的一方而设立的制度，因而作为预付型消费合同中的强势一方，经营者不享有此项权利。为了平衡交易中经营者的利益，消费者反悔权一般都有期限的要求，消费者只需在一定时间内考虑清楚是否接受商品或者服务，所以期限一般都比较短。笔者建议设定一星期的期限限制，且经营者须在消费者办卡时就告知其享有反悔权，经营者无论任何原因未书面告知消费者享有反悔权，期限都未开始计算。消费者在反悔权期限内可以直接解除合同，不需要考虑违约责任的承担问题；期限届满后，若基于经营者原因解除合同，经营者应当解除合同并不得收取任何费用，至于之前购买的商品或者接受的服务，仍需要给予消费者相应折扣或者优惠；期限届满后，如果因为消费者的原因解除合同，经营者可以不予解除或者解除但收取一定的违约金，至于之前的商品或者接受的服务，消费者按原价支付，不再享有相应的折扣或者优惠。值得欣喜的是北京市消协和青岛市消协制定的预付型消费合同标准文本中都规定了消费者反悔权制度，并确定了 7 天的反悔权期限。
这里需要特别指明合同解除权与消费者反悔权的区别。鉴于消费者反悔权是法定权利，所以这里主要界定的是合同的法定解除权与消费者反悔权的区别。
首先，合同的法定解除权与消费者反悔权的行使时间存在差异，前者须在合同履行完毕之前行使，后者大多是在合同履行完毕之后行使；其次，行使权利的条件不同，合同当事人不得擅自变更或者解除合同，只有存在我国《合同法》第94 条规定的不可抗力、迟延履行、拒绝履行等法定情形时，当事人才可以行使法定解除权，而消费者可以无理由、无条件的行使消费者反悔权；再次，行使权利的主体不相同，在不可抗力情形下，合同双方均可以解除合同，如果由非不可抗力导致解除合同，那么只有守约方享有法定解除权，而只有消费者享有消费者反悔权；第四，行使权利的期限要求有差异，鉴于我国《合同法》第 95 条规定，法律可以规定解除权的除斥期间，当事人也可以约定，在无规定、无约定的情况下除斥期间也可以是经过相对人催告后的合理期间。反悔权往往在合同履行完毕后行使，且只有消费者一方享有，所以期限不宜过长，我国法律规定的网购消费者反悔权的期限为收到商品之日起 7 日，双方可以约定行使权利期限，但不得少于 7日；最后，行使权利的范围存在差异，合同法定解除权的行使并不存在合同类型的规制，而我国新《消费者权益保护法》明文规定对于按照消费者要求定作的、鲜活易腐的、在网上下载的、消费者已经进行拆封的音像制品和计算机软件等相关数字化类型的商品以及消费者已经接收的报纸期刊类商品禁止消费者行使消费者反悔权。
五、明确经营者的强制信息披露义务
由于预付型消费合同具有信息不对称性，明确掌握交易信息的经营者往往借助自己的有利地位夸大宣传、虚假承诺，以吸引更多的消费者办理预付型消费卡，另外预付型消费合同是继续性合同，消费者一次付款、分次接受商品或者服务，有必要要求经营者负有信息披露义务，即在整个义务履行过程中披露经营信息、商品信息或者消费信息，使消费者在充分了解情况后作出下一步的消费选择。
我国目前只在《消费者权益保护法》中规定了消费者的知情权，及经营者在故意虚假宣传误导消费者，造成消费者损害的情况下需要承担法律责任，并没有明文规定经营者的信息披露义务。我国应当借鉴美国法律的相关立法经验，在法律中明确规定经营者对消费者的信息披露义务。规定初始披露、变更披露、定期披露和实时披露几个方面。经营者向公众初始披露自己的名称、经营场所、商品或者服务的价格、商品或者服务的真实质量等信息让消费者在了解交易相对方真实情况下决定购买与否；在有关商品或者服务的价格、质量、服务人员的资格等重要信息发生变动时，经营者需要作出变更披露以便消费者了解真实情况；定期、实时披露预付卡内余额、相关交易记录、社会评价情况等信息保障消费者的知情权。另外，要求违反强制信息披露义务的经营者承担相应的法律责任。当然，为了平衡经营者的利益，只有在其违反义务导致消费者损害时才承担法律责任。
六、完善预付卡余额处理制度
在预付型消费合同因各种情况发生终止时，对于预付款的处理问题值得深思。
庆幸的是，在论文完稿之际，国家工商行政管理总局公布并实施了《侵害消费者权益行为处罚办法》，办法明确规定，经营者如果选择与消费者订立预付型消费合同，应当与消费者就商品或者服务的数量、质量、费用、履行期限、风险警示等问题明确约定。经营者提供的商品或者服务如果不符合约定，应当按照消费者的要求履行约定或者选择退回预收款，预收款的利息、消费者必须支付的合理费用也应当由经营者承担。如果经营者与消费者对退款无约定，经营者折算退款的金额应当按照有利于消费者的方式计算。在消费者提出合理的退款要求时，如果经营者明确表示不予退还，或者如果从双方约定期限届满之日起，双方无约定期限在消费者提出退款要求之日起十五日以上未退款的，就认为经营者故意拖延或者无理拒绝。
七、完善预付资金风险管制制度
在预付型消费市场中，经营者几乎对预付资金享有完全支配权，由此引发交易中的信用危机。为了保障消费者的合法权益，切实有效的加强对预付资金的用途、风险管理势在必行。
我国商务部的相关法规规定，预付资金只能用于经营者的主要营业业务，不得用于对股票、证券或者不动产的投资。①毋庸置疑，上述规定过于笼统、缺乏可操作性，仍然无法解决对于预付型消费市场中预付资金的使用监管问题。
首先，设立预付资金使用金额报备制度。在经营者使用的预付资金超过限额时，必须向行政工商部门报告资金用途，由行政工商部门监管审查。
其次，可以借鉴美国法律规定，经营者负有监督下属机构、分店经营行为的义务，否则该经营者与下属机构、分店承担连带赔偿责任。
八、改革举证责任
根据我国民事诉讼法谁主张谁举证的规定，在预付型消费合同中，消费者如果主张经营者侵犯其合法权益必须提供相关证据。而现实的情况是经营者往往拒绝与消费者订立书面合同，或者由于预付型消费合同是继续性合同、具有非即时履行性，消费者一次交付价款分次享受商品或者服务，消费者常常不向经营者索要消费凭证或者因期限长而将消费凭证丢失，上述情况不利于消费者。
建议我国法律改革在预付型消费合同中的举证责任规则，由于经营者在各个方面都明显处于优势地位，由经营者承担举证责任更加符合公平原则。如果经营者不能承担举证责任，则经营者只能作为败诉方。
第二节 建设社会监管体系
一、建立企业信用公示制度
事实上，预付型消费合同中产生的所有问题都可以追溯到经营者的信用缺失，所以增强经营者的信用意识是解决问题的核心。鉴于预付型消费合同的特殊性，它是以经营者的商业信用为基础的，缺乏这一基础，仅依靠行政处罚和司法手段不能“治本”.因而亟需建立企业的信用公示制度，建立严格的失信追惩机制。当企业因失信行为造成的损失大于因失信行为获得的利益时，唯利是图的经营者便会减少甚至放弃失信行为。
具体而言，企业信用公示制度也就是将企业的信用信息对外界公布，让社会公众普遍知晓的制度。鉴于如果由公权力进行公开，还要设置专门的行政部门或者增加现有行政部门的业务量。我国可以借鉴别国的实践经验，建立独立的信用中介机构对经营者进行资质调查、信用评估等项目，准确真实的公告企业的经营状况、信用情况；建立全国统一的信用信息平台，以便各地的企业信用信息相互关联，便于消费者查询，杜绝不良商家欺骗外地消费者；建立经营者的专用信用资料并按时公开，对于虚假营业、破坏消费者正当权益的商家列入黑名单并予以公告，同时对其处以严厉的经济处罚，甚至禁止其在本行业以预付型消费模式进行经营，增大其因失信而受到的惩罚力度。
二、建立发行协会制度
由于预付型消费方式在我国起步晚，我国的行业协会和自律组织呈现规模不够大、数量不够多、影响不够广的特点，另外多由政府机构领导行业协会和自律组织，完全不符合预付型消费市场所要求的中立性。综合美国、日本、我国台湾地区预付型消费市场发展情况，可以看出，行业协会和自律组织在预付型消费市场监管体系中的地位举足轻重。我国应重视发展消费者协会等行业协会和自律组织，让其保持中立性，力求通过行业协会和自律组织的监督作用弥补政府监管的不足。
发行协会是指以发卡机构为会员，旨在监督和规范会员的发行预付型消费卡行为，引导预付型消费市场健康、有序发展的自律性组织。行业协会的责任主要有以下几个方面：（1）力求所有发行预付型消费卡的企业加入行业协会，便于统一管理；（2）规范会员的经营行为，对于经营者的欺诈行为、对预付资金的使用等进行监督；（3）制定本行业的标准合同文本，规范本行业的经营者行为，促进交易效率；（4）作为独立的信用中介机构，按期公布经营者的盈亏状况和信用状况；（5）解决经营者和消费者的消费争议。我国如果建立行业协会并充分发挥其重要的职能，势必会极大的推动预付型消费市场的发展。
三、重视消费者协会的作用
消费者协会作为旨在充分维护消费者正当利益而成立的组织，理应站在最前沿。在预付型消费市场中，指导消费者的消费行为，帮助消费者获得救济，切实维护消费者的正当利益。值得欣喜的是新消法规定了消费者协会可以代为诉讼制度，即新消法第 47 条规定，对侵害众多消费者正当利益的行为，中国消费者协会以及省级消费者协会可以代表受损害的消费者向人民法院提起诉讼。
第三节 增强消费者维权意识
消费者要从自身实际出发，科学、理性消费，提高维权意识。
一、理性、谨慎办卡
在预付型消费市场中，要理性办卡，即充分考虑自己是否需要这件商品或者这项服务，是否需要长期使用商品或者接受服务，如果需要则应当仔细查看经营者的营业执照等证件以了解其经营资质、了解其经营规模、商业信誉、社会评价等情况。倾向于在经营规模大、经济实力强、社会评价高、信誉度好的商家进行消费。同时尽量避免一次性大量投入，尽管大量投入可能享受更大优惠，但消费者也需要承担更大风险。
对于商家免费提供的商品或者服务，在不了解商家的真实经营状况和信用情况的条件下尽量拒绝。
二、提高保护个人信息权意识
要注意个人信息权的保护，将商家的各方面情况掌握后再填写个人信息；还有，在办卡时要仔细阅读会员章程、办卡协议，尤其警惕格式条款，充分了解双方的权利和义务。
三、培养法律观念
消费者应培养证据观念，树立保护正当权益意识。妥善保管会员章程、入会协议及在数次消费中的消费凭证；在遇到消费纠纷时，与经营者协商解决，如果经营者不愿意协商或者协商不成的，可以向消费者协会、行业协会等社会机构申诉，借助他们的力量维护自身合法权益，必要时向行政主管部门申诉或者直接到法院起诉。总之，消费者应逐渐养成保护正当权益意识，保护自己的合法利益。
