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【题目】国内预付型消费合同的不足探析
【绪论】预付型消费规制系统研究绪论
【第一章】预付型消费协议概论
【2.1】我国预付型消费合同现存问题
【2.2】预付型消费合同问题成因分析
【第三章】域外预付型消费合同立法规制及启示
【第四章】我国预付型消费合同协议的完善
【结语/参考文献】预付型消费合同的立法优化研究结语与参考文献
第二章 我国预付型消费合同现存问题及成因分析
第一节 我国预付型消费合同现存问题
一、法律上对经营者主体资格无明确规定
我国现行法律法规并没有对预付型消费中经营者的主体资格进行清晰地限定，造成预付型消费合同市场准入门槛的缺失，加上大额经济利益诱惑，无论何种经营者都倾向于和消费者订立预付型消费合同，从而造成预付型消费合同中经营者资质良莠不齐。从美容美发、快递、饮食、网络购物、酒店住宿到家庭装修、健身娱乐，从小商贩到大型集团，到处都充斥着预付型消费合同。由于预付型消费市场准入门槛的欠缺，几乎各个行业、各种资质的经营者都可以发行预付卡，自行制定相关的收费标准，引发预付型消费市场状态混乱。对于规模较小、实力相对薄弱的经营者来说，其经营状况往往会随着市场波动而发生较大晃动，一旦其出现问题，直接影响消费者权益。
二、预付型消费合同中的格式条款问题
有学者这样定义格式条款：所谓格式条款是合同一方当事人预先设定的、可以对不特定人反复使用的、不允许对方做任何变动的合同条款。
当然，格式条款的产生具有时代必然性，作为经济发展到一定程度的产物，格式合同具有高效率性质，节省了商家与消费者个别谈判时间。但不可否认的是，格式条款是把双刃剑，应用格式条款也带来了诸多负面问题。由于它往往是由处于优势地位的经营者预先拟定的“玩家规定”,在利益的驱使下，它经常包含诸多对消费者不利的条款，格式条款的大量应用对合同诸多重要原则提出不可小觑的挑战。
预付型消费合同虽然兼具消费合同②、买卖合同等有名合同的一些特征，或者可以说预付型消费合同由消费合同和买卖合同等有名合同混合而成，但我国《合同法》中规定的有名合同中不包括预付型消费合同，所以预付型消费合同是无名合同。我国《合同法》对无名合同双方当事人的权利义务并没有清晰的规定。所以对于预付型消费合同，经营者就必须提供详尽的合同条款进而使得交易顺利进行，这样就为经营者拟定格式条款创造了契机。
在诸如美容美发机构、健身会所、连锁超市等等存在预付型消费的场所，格式条款比比皆是。格式条款中，常包含这样的字眼“办理本卡后，拒绝办理退订手续”、“本店享有最终解释权”、“余额概不退还”、“本卡超过有效期无效”、“本会员卡不得转让”、“本会员卡丢失不补”,这些条款无疑是格式条款中最令消费者深恶痛绝的霸王条款。所谓霸王条款，是指从事商品生产经营和提供服务的经营者为了减轻自身责任，避免履行自己的义务，谋取不正当的利益，单方制定的加重消费者义务，限制消费者合法利益的条款。
首先，对于上述霸王条款，我国《合同法》第 39 条作了相关明文规定，王利明老师认为第 39 条为格式条款订入合同的前提，不符合该规定的格式条款禁止加入合同。提供格式条款一方必须恰当、适当地对相对方履行提示说明义务，格式条款才能成为合同的一部分，判断恰当、适当的程度主要从以下五个方面着手：（1）文件的外形，即在文件的外在表现形式方面，应当让消费者产生它是规定双方权利义务的合同内容并予以认真对待的意识；（2）提请相对方注意的方法，优先达到特殊提请注意，无法做到特殊提请则采用公告提请注意；（3）对提请语言的要求，提请注意的语言必须清楚明了，如果提请注意的语言模糊不清或者格式条款自身模棱两可，根本不能产生提请注意的目的；（4）提起注意的时间，提请注意的时间必须严格控制，不能在合同成立以后；（5）提请注意的程度，需要引起一般相对人注意。在现实生活中，在消费者办理会员卡时，商家作为格式合同条款提供方，或者未作出明确告知，也未做任何解释，或者告知、解释的程度与清晰明了相去甚远。
其次，我国《合同法》第 40 条①与新《消费者权益保护法》第 26 条②对格式条款效力问题作出明确规定。
笔者就现实生活中出现的具体问题逐一讨论：
第一，经营者规定在格式合同中的“办理卡后，不受理退订手续”明显违反了我国《合同法》第 39 条、第 40 条和新《消费者权益保护法》第 26 条的规定，另外，在消费者是否享有合同解除权的问题上，结合我国《合同法》第 8 条规定可知，合同一经有效成立，就具有法律上的约束力，当事人就必须合理履行，不得肆意改变或解除，这是我国法律所规定的原则。但值得注意的是，我国《合同法》第 93 条规定了约定解除，也就是合同双方达成合意可以解除合同。法定解除的条件在我国《合同法》第 94 条中也有规定。除此之外，在适用情势变更原则时，也可以解除合同，即履行合同实在存在阻碍，若履行显失公平，则当事人可以解除合同。因此，在消费者办理完会员卡后，如果想退卡有三种途径，第一种途径是和经营者协商解决；协商不了则可以考虑第二种途径，行使合同的法定解除权；如果在成立合同以后出现了在合同订立时预见不了的、非来源于不可抗力、非商业风险的情况，履行会显失公平，就给予当事人解除权，这就是当事人解除合同的第三种途径，也就是退卡的第三种途径。所以诸如“办理卡后，不受理退订手续”的规定，显然与我国相关规定不符合，这类规定无效。
第二，对于经营者在预付型消费合同中规定的“本店享有最终解释权”之类的条款，根据《合同法》第 41 条的规定，商家作为格式条款的提供方、拥有丰富的经验且处于交易信息优势方，如果赋予其优先解释权，消费者如何与经营者处于利益均衡地位？所以当经营者与消费者就格式条款的意思发生争议的，理应作出不利于商家的解释。换句话说，商家不应该拥有处于绝对优势地位的最终解释权，所以可以判断“本店拥有最终解释权”类的条款纯粹无理之说。
第三，对于经营者在预付型消费合同中规定的“余额概不退还”类的条款，在消费者拒绝接受商品或者服务时，既然会员卡中存在余额，经营者必须返还，否则构成不当得利。在预付型消费合同到期或者终止时，预付卡内尚有余额说明经营者没有提供相应义务，理应将相应的余额返还给消费者。消费者为了维护自己合法权益，可以选择向消费者协会寻求帮助，也可以到行政部门提出申诉或者到法院起诉。
第四，在现今社会中，因为提货券过期而无法提货的现象非常普遍。在网上，不少网友投诉称，留有各种各样的“提货券”、“购物券”还没来得及取，其中“月饼券”、“食品券”占多数。目前法律尚没有对预付型消费时间作出明确规定，笔者认为经营者没有权利规定消费者必须在指定日期内使用提货券。退一步讲，即使经营者享有限制使用日期的权利，消费者没有在规定日期使用只能算违约行为。合同强调等价交换、公平交易，在没有得到相应商品或者服务的情境下，让消费者支付明显不合理的对价，经营者单方面剥夺消费者获得商品或者服务的权利，宣布过期无效，显然违背了合同成立的宗旨。
第五，对于“本会员卡不得转让”类的格式条款，通过分析经营者与消费者在预付型消费合同中的地位，可知消费者是合同中的债权人，经营者是债务人，消费者转让会员卡相当于债权的转让。债权大多表现为财产权，而有价值的是流动的财产权，从让债权充分发挥其价值、满足合同当事人的需求、累加社会财富的角度考虑，法律规定很大部分债权可以转让。只有依性质不得让与的债权如以特殊身份为基础的债权，债权人变更必然导致给付内容完全变更以及根据法律禁止让与情形等依法不得让与债权。
然而，预付型消费合同中消费者转让会员卡既不属于依性质不得让与的债权，也不属于法律禁止让与的债权。所以，经营者无权禁止消费者转让预付型消费卡。
第六，对于“本会员卡丢失不补”类的格式条款，根据办理会员卡时是否在经营者处预留个人信息可将会员卡分为记名的预付卡和不记名的预付卡。对于不记名的预付卡，经营者不限制交易中的消费者，只要拿卡前来即可；而对于记名的预付卡，由于消费者办卡时已经在经营者处预留个人信息，所以，经营者只限消费者本人使用会员卡。对于无记名会员卡因为无身份限制，所以不涉及挂失问题。对于记名的预付卡，由于消费者在经营者处留有信息，这就为挂失创造了客观条件，经营者不予挂失是侵害消费者合法权益的表现，经营者也无权占用卡中剩余的预付款，经营者应该予以返还。
以上只是预付型消费合同中的典型格式条款，在现实生活中预付型消费合同中还存在很多格式条款。有的消费者由于不清楚这些条款的法律性质，误以为经营者有资格确立，尽管感觉不公平，但在自己合法权益受到侵害时，法律意识的匮乏使得这些消费者选择沉默；还有一些消费者选择到法院起诉经营者以扞卫自己的正当利益，但由于相关法律制度的不完善，就只能套用合同法和消费者权益保护法中的相关规定，对于同一案例，各地的判决五花八门。
三、预付型消费合同中的欺诈问题
欺诈，即合同一方当事人故意作出虚假意思表示或者故意掩饰内心真实意思，意图使对方当事人陷入错误认识的行为。不言而喻，在预付型消费合同中，如果经营者在售卡时有故意隐瞒真实信息、向消费者提供虚假信息，意图使消费者陷入错误认知进而与经营者成立合同的行为，就构成合同法上的欺诈。
预付型消费合同在家庭装修、美容美发、洗染服务、餐饮、住宿、快递等便民服务行业广泛存在，往往涉及会员人数众多，如果出现欺诈问题，常常造成消费者的损失，甚至会引发重大社会问题。实务中在预付型消费实践中存在的欺诈主要有以下几类：
（一）经营者突然人间蒸发
对于经营者突然卷款走人，可以分为两种情况讨论：
1、经营者最初就有恶意欺骗消费者的意图，短期内运用大额折扣或者优惠诱使消费者办理金卡、年卡或者终身卡，获得大量预付金后逃之夭夭，让消费者蒙受大量损失。
例如，在大庆市某私企上班的李女士就有被经营者“忽悠”的经历，她在某健身房办理了一张包年的健身卡，由于工作和其他原因，李女士在办卡半个月后才到健身房消费，但是，健身房已经关门了，李女士办卡时交的预付款也“打水漂”了。
2、经营者最初并没有欺骗消费者的意图，在正规经营中，由于经营策略的失误造成破产危机；或者由于企业内部董事不和等原因，造成企业停业或者破产。
尽管停业或者破产是无奈之举，其也应向消费者履行告知义务，并应向消费者给予合理补偿。
例如，上海市民许宏倪在“魅力沙龙”发型店办理了一张 3 折会员卡，这个美发沙龙由于经营问题，造成美发沙龙关门停业，此时，许宏倪仅消费几次，当其向经营者主张返还会员卡中余额时，却被不予理睬。
（二）经营者以业主已经变更为由拒绝提供服务
在现实生活中，有时经营者发生合并、分立、转让等导致业主变更。在这种情况下，当消费者向原经营者主张履行合同，原经营者声称合同已与自己无关。
当消费者向继受经营者理论时，继受者常常不承认消费者与原经营者订立的预付型消费合同，进而逃避债务；或者继受者承认合同的存在，但履行时间杳杳无期，直到消费者自动放弃，抑或要求额外缴费；还有的继受者以合同中已有约定为由，在与消费者解除合同时只退还少部分的费用，消费者往往没有书面合同，只能听从经营者安排。
例如，2012 年 3 月份，广东省佛山市工商局接到当地某连锁美容店老会员的投诉，原来在美容店成立之初，这些消费者在该美容店办理了 1000-7000 元的会员卡，但该店在 2012 年 1 月份声称装修，暂停营业，直到 2012 年 3 月份仍未开业。前来投诉的老会员希望该美容店退还会员卡内余额，但该美容店所谓的办公电话无人接听。从相关部门企业登记档案中了解到该美容店在 2012 年 3 月 6 日就已经办理了注销登记，原来的美容店声称其已经与后续企业签署了合同，由后续企业提供服务，原来的美容店拒绝提供服务。
又如家住杭州市富阳富春街的史女士经常在原美业美发洗头理发，根据该店规定，会员可享受优惠，史女士便办理了该店会员卡。每次卡里钱用完了就往会员卡里充钱。后来，店里贴出告示说要店面装修，一个月后改名盖尔希继续营业，由于在史女士印象里这家店已经换了好几次名，就没在意。一个月后，当史女士再次前往消费时，竟然被告知由于美发店更换老板，会员系统也已经变更，史女士不再享有会员资格。如果想享受折扣，必须提前充入 1000 元钱，取得新的会员资格。也就是说，史女士必须花掉原来卡里的 400 元钱，再充入 1000 元，才能享受折扣，可史女士已经对该美发店失去了信任，怎么可能再充入 1000 元呢？
（三）服务承诺兑现差
1、出于吸引消费者的目的，经营者往往在消费者第一次消费时，提供质量好的商品；或者商家在首次提供服务时，指定素质高的员工提供服务。签订合同后，提供的商品质量严重缩水；或者服务质量大幅度下降，甚至都不符合合同的约定。
2、经营者在宣传时以优惠价格吸引消费者，在消费者与之订立合同后，擅自提高商品或者服务价格，损害消费者的合法权益。
例如，2014 年 2 月份，洪先生在某理发店办理一张会员卡并充入 100 元，约定可使用 10 次。当时洪先生就理一次。2014 年 5 月初，洪先生再到该理发店，却被告知理发涨价了。理发一次 20 元，相应的洪先生理发一次需要刷两次卡。该店还称这是行业惯例。洪先生有苦难言。
又如，楚天都市报上有这样一则消息，2011 年 2 月，张先生在干洗店办理一张会员卡并预存 3000 元，约定持卡享受 5.5 折。然而，当张先生三日后去洗衣时，他却惊奇的发现洗衣店的价格比他办卡时涨了近 30%,张先生认为价格涨幅不合理就向该洗衣店询问原因，该洗衣店称涨价是因为各种原材料均涨价，洗衣服的成本提高，洗衣店不可能按照原来的价格提供服务。张先生以为可以享受洗衣折扣才与洗衣店订立预付型消费合同，然而，“精明”的商家却用涨价让张先生的愿望落空，消费者权益受到损害。
3、经营者不及时提供服务，停业后不开业
消费者常常在交付预付款后，被告知企业整顿或者员工进修。商家“无奈”暂停营业。然而往往“暂停”后的开业遥遥无期，消费者的预付款面临“打水漂”的危险。
4、在办卡时没有规定使用期限，经营者擅自缩短使用期限
在预付型消费合同中，或者依赖交易习惯、或者法律意识的薄弱，消费者几乎不注意会员卡背面抑或会员协议中的条款。况且这些条款中往往没有注明预付卡的使用期限，在消费者莫名被告知预付卡已过期时，消费者常常在感觉荒谬的同时选择不语。
例如，柯先生与小区附近的一家汽车养护服务中心协商用 150 元办理一张会员卡，约定持有该卡即可在任意时间享受 12 次洗车服务。在办卡的时候，售卡人员声称，该卡可在任意时间内使用 12 次。随后，柯先生用此卡洗车 4 次，在他第5 次前去洗车时，却被告知其所办理的洗车卡已经过期。如果需要洗车须另行缴费。柯先生发现洗车卡上并没注明使用期限，这样不明不白的缩短使用期限，柯先生觉得莫名其妙。
5、在办卡后，消费者又被要求再次消费在预付型消费市场中，消费者在办理预付型消费卡后，在前去接受商品或者享受服务时，常常被告知需要购买价格昂贵的配套设施、服务配套产品，不然无法享受到卡内的折扣。
6、经营者以免费服务为由，强迫消费者消费例如，在高校的大学生大都遇见过类似的情况，在商场中经常会遇到提供“免费美容”的推销员，在“免费”的带动下很多大学生的好奇心会被激发出来。就会到“免费美容店”一探究竟。在店内，服务人员会给消费者先做美容护理，同时会用尽各种办法推销该店的美容服务和产品，待做完美容后，服务人员往往会问消费者是否有意在本店办理会员卡，如果有兴趣，则推销成功，消费者可以安全离开。如果消费者说没有意向，经营者则马上变脸，严肃的声称消费者已经使用该店的美容产品、接受该店的美容服务，必须给付相应的价款，否则不准离开。消费者往往由于法律意识的缺失和恐惧心理，不得已交出钱款。
（四）我国现有的可供消费者在预付型消费合同中对抗欺诈行为的“法律武器”
随着快节奏、高效率工作生活方式的推行，预付型消费合同越来越受到经营者和消费者青睐。然而，唯利是图的经营者在预付型消费合同中设置了诸多陷阱，如何教会消费者运用法律手段应对经营者的欺诈行为成为当务之急。在我国现有的法中可供消费者在预付型消费合同中对抗欺诈行为的“法律武器”有如下几种。
首先，《合同法》第 6 条明文要求合同当事人应当秉持诚实信用原则。显然，预付型消费合同中的经营者欺诈行为违背了合同法上的诚实信用原则。结合我国《合同法》第 54 条的规定，王利明老师和崔建远老师指出，对于存在欺诈行为的合同，受害人可以选择承认合同有效并要求变更合同，也可以在承认合同有效前提下追究欺诈方的违约责任。如果认为合同继续有效对其不利，可要求法院或者仲裁机构撤销该合同，在合同被撤销的情况下，将发生和合同被宣告无效同样的法律后果。总之，《合同法》将一方有欺诈行为的合同归为可撤销合同，目的在于给予受害方更多选择的机会，这对于保护消费者是极为有利的。
所以，在预付型消费合同中，如果经营者存在欺诈行为，消费者有两条救济途径可以选择，第一条途径是追究经营者的违约责任；第二条途径是向法院或者仲裁机构提出撤销合同申请。
其次，根据《消费者权益保护法》第 20 条的规定①，如果经营者的欺诈行为侵犯了消费者知情权，消费者有权以知情权受损为由对经营者提起诉讼以维护自己的合法权益，这也是消费者的救济途径。同时，新《消费者权益保护法》第 55条规定了增加赔偿条款②与惩罚性赔偿条款③。
再次，在实践中，存在着这样的现象。商品或者服务的提供者在某大型展销会或者在租赁的场所与消费者签订预付型消费合同，如果在展销会结束后，抑或经营者的租赁期满后，消费者的权益受到损害，如何扞卫消费者的正当利益值得深思。按照新《消费者权益保护法》第 43 条规定，消费者选择与在展销会或者租赁柜台处的经营者成立商品或者服务合同，如果遭遇正当利益受损的情况，当然可以向提供商品或者服务的经营者提出赔偿要求。在展销会结束后或者租赁期已过的情况下，消费者也可以选择向展销会举办人、柜台出租者要求承担赔偿责任。
最后，随着网络时代的到来，诸如淘宝、阿里旺旺等网络交易平台占领很大部分预付型交易市场。由于网络是虚拟空间，所以在网络交易中的预付型消费者往往更容易受到伤害，伤害程度有可能更深。给予网络交易中预付型消费者的合法权益以切实保护迫在眉睫。我国新《消费者权益保护法》第 44 条的规定无疑给网络交易中的预付型消费者一把“尚方宝剑”.
四、预付型消费合同中消费者个人信息权受侵犯
在众多发行预付型消费卡的经营者中，尤其是美容、健身行业的商家，要求消费者在办卡时填写个人信息，包括身高、体重、家庭住址、身份证号码、手机号码、社会关系等等重要信息，经营者往往承诺对信息予以保密。然而，在现实生活中，这些经营者擅自将消费者个人信息泄露的现象比比皆是，更有甚者，经营者擅自将消费者个人信息卖给需要的交易相对人。例如广告公司，广告公司在获得消费者的个人信息后，利用电话或者短信的方式向消费者推销消费者根本不需要的产品或者服务，给消费者的日常生活带来麻烦。在权威机构组织的一项调查问卷中显示，在“办理预付型消费卡您最害怕的是什么”问题上，超过 70%的被调查人最担心的是个人信息被泄露。
个人信息权，即信息权主体可以自主决定和支配与自身相关联的、具有可识别性的信息的权利。值得注意的是个人信息权与隐私权的区别，个人信息权除了具有精神价值之外还兼具财产价值，即商业主体经过信息权主体认可后可以使用其个人信息；个人信息权还是一种积极的权利，在未经同意情况下利用个人信息，即使未造成损害，信息权主体仍然可以要求对方删除其个人信息；只要与个人相关联的信息均可以成为个人信息权的客体；个人信息权强调将信息通过数字化等形式记载下来，注重可识别性；与隐私权注重保护信息不被公开不同，个人信息权则强调自主支配、决定，在信息权主体同意的前提下可以公开其个人信息。
显然，在预付型消费合同中，商家将消费者的个人信息擅自泄露侵犯了消费者的个人信息权，消费者有权运用法律武器扞卫自己的合法权益。欣喜的是，2013年新修正的《消费者权益保护法》第 29 条明确规定了消费者个人信息的保护，该规定无疑为消费者扞卫自身权益提供了保障。
五、消费者遭遇价格上的不公平对待
在健身会所、美容店等发行预付卡的场所，通过观察不难发现，办理预付卡的消费者相比没有办理预付卡的消费者，面对同样的商品或者服务，前者甚至只需花费后者费用的一半。可想而知，大量的消费者会选择与经营者签订预付型消费合同。但这其中不乏有诸多的无奈。
通过与消费者签订预付型消费合同，确实可以帮助经营者迅速回笼资金，但预付型消费合同并没有实质上改变提供商品或者服务的成本，经营者依旧需要投入相应的人力、物力和财力。经营者对于是否与之签订预付型消费合同给予如此大的差别对待，这样的做法明显不符合常理，只能解释为经营者故意提高未办卡的消费者相应的价格，变相的迫使消费者与之成立预付型消费合同。
上述经营者的行为明显侵犯了预付型消费中消费者的选择权和公平交易权。
所谓消费者的选择权，是指消费者购买商品或者选择服务完全建立在自己意愿基础上，他人不得干涉的权利。①在预付型消费中，消费者有选择办卡或者不办卡的权利，但是由于二者差距悬殊，消费者无奈只能选择办卡。这其实间接剥夺了消费者选择办卡与否的权利。所谓消费者的公平交易权，是指在消费者与经营者订立的合同中消费者享有获得对等条件的权利。②在预付型消费中，消费者有权要求经营者公平定价，要求经营者按照成本加上适当的利润进行定价。由于信息不对称，消费者根本不了解商品或者服务的正常价值，对于经营者是否对其欺骗也就无从考证。预付型消费中消费者的公平交易权受到威胁。
六、预付型消费合同中的消费者维权困难
预付型消费合同既然是一种合同，自然会涉及合同双方的权利以及义务。然而在现实生活中，经营者往往在办卡时称预付型消费卡可以代替书面合同从而逃避订立书面合同，或者声称依交易习惯，消费者只需在商家处登记个人信息后就完成办理。然而预付型消费卡仅是经营者与消费者达成合同的一种凭证，在当发生纠纷时，根本起不到证明约定的预付型消费合同内容存在的目的；而且在预付型消费中，商家一般不会主动给消费者消费凭证，双方的交易记录往往记录在经营者的电脑中或者经营者的纸质档案上，就算经营者给消费者消费凭证，由于预付型消费合同的履行具有长期性的特点，消费者一次性支付钱款，经营者分期履行义务，时间过长以及消费者法律意识的缺失使得消费者将每次的消费凭证保存的概率太小。所以在存在异议时，经营者会以没有书面约定为由不承担责任，严重侵害了消费者的正当利益。
