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【题目】我国预约合同制度优化探究
【引言 第一章】预约合同概述
【第二章】预约合同的性质与特征
【第三章】预约合同的法律效力
【第四章】预约合同的违约责任
【结语/参考文献】预约合同立法完善研究结语与参考文献
4 预约合同的违约责任
责任明确方能适用准确方便，预约合同制度的完善也要求明确预约合同的法律责任，责任的明确是保护合同当事人合法权益的基础，也体现了预约合同的法律效力。《买卖合同司法解释》第 2 条明确规定了预约合同的违约责任，但在违约责任的具体承担上还有很多没有明确的地方，有待进一步探讨。
4.1 预约合同违约责任与缔约过失责任的关系
缔约过失责任是由于合同一方违反了诚实信用原则，一般存在于合同正式订立之前。而预约合同也存在于本约合同正式订立之前，是本约合同缔结过程中的一个阶段。
因此，二者在时间上有重合之处。此外，不管是在预约合同订立后本约合同成立前还是先合同义务存在的期间，诚实信用原则都是合同当事人应当遵守的原则，当事人都承担一定的诚信义务。但二者虽有诸多相似之处，仍有很大区别：
首先，二者的诚信义务来源不同。在缔约过失责任中，合同当事人诚信义务的来源是基于民法或合同法的规定，是诚实信用原则的体现。且与预约合同相比，合同当事人所负的诚信义务较小，一般是通知、保密等义务。当事人承担缔约过失的责任的原因是因为其对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反。而在预约合同中，诚信义务不仅来源于法律的规定，还是缔约双方所立合同的应有之义，且缔约双方的诚信义务较大，比如预约合同的缔约双方负有诚信磋商的义务，就是当事人意志自由的体现。
其次，二者的责任性质不同。缔约过失责任是法定责任，一般不存在当事人意思自治的问题，而是根据法律规定在合同无效或被撤销之后给予诚信缔约方的一种救济。而预约合同违约责任前提是由于预约合同的存在，当事人违反了其根据预约合同应当履行的义务，因此，这是一种合同责任。且在预约合同中，当事人的意思自治必须受到尊重与保护，当事人可以对定金条款、违约金条款或损害赔偿范围作出约定，也可以约定继续履行或者解除合同等。
最后，二者赔偿内容不同。通说认为，对缔约过失责任的赔偿一般限于信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失，但其上限一般不会超过履行利益。而预约合同作为一个独立存在的合同，其违约责任的赔偿范围不应受信赖利益的限制，根据预约合同的具体情况，应当采取完全赔偿原则。
综上，预约合同违约责任与缔约过失责任二者虽有联系，但不能讲二者同等视之。明确预约合同违约责任与缔约过失责任的区分对正确理解预约合同中的实际履行、损害赔偿范围都有重要意义。
4.2 归责原则
公平原则、过错责任原则和无过错责任原则是我国学界通说和民事法律中规定的主要的归责原则。也有学者认为严格责任原则才是适用于我国合同法的基本原则。
①严格责任原则是指，当一方当事人违约时，不必考虑该当事人主观上是否有过错，只有没有法定或者约定的免责事由，都应当承担相应的违约责任。
②王利明教授认为，严格责任并不是绝对地不考虑当事人的过错，其作用很大程度上在于使守约方减轻了证明对方当事人违约的举证责任。
③通说认为，我国《合同法》以严格责任原则作为一般归责原则，过错责任只有在法律有特别规定的情形下才得以适用。但在预约合同制度中究竟应该使用何种归责原则，则一直是理论界争议比较大的一个问题。笔者认为，综合考虑预约合同的立法目的与立法现状，我国预约合同采用过错原则比较合适。
过错责任原则是与契约自由原则具有紧密联系，是契约自由原则在法律责任问题上的体现。④而预约正是当事人自由意志在风险分配上的体现，是当事人协商一致订立的合同。但由于预约合同标的具有的特殊性和预约成立于本约正式订立之间的时间差，预约双方当事人在履行义务的过程中会经常存在不确定的因素。因而，可能会出现虽然双方当事人在磋商过程中都履行了善意谈判的义务，但由于某些立约条件的改变或者一些合同条款不能达成一致，而使得本约合同最终没有订立的情况，此时，应当认为双方当事人都没有过错，预约合同对双方当事人也不再适用。同时，在对预约合同制度的立法进行完善时，应当规定，在一方当事人宣称是因为另一方有故意或者过失致使本约合同最终缔结的，应当允许违约一方举证证明其具有免责事由。在预约合同的过错责任原则中，该过错可以是恶意与他人磋商，也可以是故意隐瞒真实情况等情形。《商品房买卖合同解释》第 4 条的规定也说明了我国现行立法也支持预约合同适用过错责任原则。
4.3 救济方式
4.3.1 强制履行
强制履行作为合同法规定的合同的违约责任之一，似乎也当然是预约合同违约责任的一种，但又由于预约合同的标的具有特殊性，因此预约合同违约时能否实际履行一直存在较大争议，国际上对此问题的规定也不尽相同。《意大利民法典》第 2932条就是对预约强制履行的规定。⑤但也有相当一部分国家的法院不同意判决预约当事人强制履行预约合同，最重要的理由是强制履行预约合同不符合公平原则。①我国《合同法》第 110 条也规定了强制履行的例外情形。②《买卖合同司法解释》则对此问题进行了回避，留待实践争辩。
实际上，在预约合同一方当事人违约时，是否能够强制履行的问题确实比较复杂，持否定说的学者主要有一下几个理由：第一，对某些合同而言，强制履行将遇到不可逾越的障碍，并非所有的合同都可以强制履行。对预约合同的履行就不是履行付款交货义务。出现一方当事人违约的，就属于《合同法》110 条规定的不适用强制履行的情形；第二，强制履行直接代替当事人作出意思表示，是对当事人合同权利的剥夺，并给予饿了法院干预当事人缔约的权利。而预约合同的标的即作出本约缔结是人的行为，具有一定的人身性质，对具有人身性质的行为进行强制不应当被允许；③第三，对预约合同的强制履行不满足强制执行的规定。在我国强制执行制度中，法院依据当事人的申请或者自己决定进行强制执行，必须由可以切实的标的，例如财产和具体的行为，但不包括意志的实现。强制缔约也无法通过代执行、直接强制或间接强制的方式实现。与此相反，持肯定说的学者则主张：第一，预约合同的强制履行不属于金钱债务的履行，也不符合事实上或法律上不能履行的情形，强制履行在预约合同中完全能够做到；第二，对于预约合同有一些尚未达成协议的问题，完全可以依据合同解释规则、行业惯例等对预约条款进行补充，因此，强制履行具有现实可能性；第三，对于强制履行预约合同可能存在人身强制的成分，应当明确，人身强制不是在任何情况都不能适用的。法院判决中的强制履行很多都有人身强制的成分在内，因此，只要控制在一定程度内，人身强制就完全能够适用。在王泽鉴先生看来，在预约一方当事人不履行预约合同的情况下，守约方可以请求法院判决违约方与自己缔结本约合同，如果违约方依然不履行的，那么自判决确定时合同成立。④关于此问题，笔者认为，预约合同的效力既然是“应当缔约”,则强制履行显然应当作为预约合同违约责任的一种，如果既承认预约合同的效力采“强制缔约说”,有不允许在承担违约责任是强制履行，则预约合同的效力必然大打折扣。此外，预约合同既然是独立的合同，受《合同法》的规范，则预约合同在违约责任承担方面也应当和其他合同相同，其中，当然包括强制履行。但同时应当注意的是，能否强制履行，要求预约双方实际订立本约合同还应当根据案件的具体情况作出判断，不能不分具体情形一概要求预约合同当事人必须订立本约。其原因在于一方面强制履行本身受到《合同法》的限制，在不适宜强制履行的情况下不能做出强制履行的判决。另一方面，预约制度的目的在于固定交易机会，分配谈判风险，其立法目的毕竟与强制缔约制度有差别，不宜等同。有学者提出，预约合同违约时的强制履行应当符合以下几个条件：一，因合同一方当事人的过错导致了本约合同最终无法订立；二，本约合同的无法订立将会给他方当事人造成较大损失；三，双方订立的预约合同的确定性使得本约的订立可以顺利进行，法院可以根据双方交易习惯，行业惯例等对预约合同进行填补。①笔者认为，该观点有一定道理，由于预约合同的特殊性，其强制履行应当比一般合同的强制履行要求更为严格，必须满足特定的条件才能强制履行。
4.3.2 损害赔偿
赔偿损失作为违约责任的一种救济方式，在合同法应用比较广泛，也同样适用于预约合同的违约责任。然而由于预约合同毕竟不同于本约合同，其具体损失无法量化，因此赔偿范围是一个复杂的问题。上文已论述，预约合同违约的赔偿范围不应当受信赖利益范围的限制，其具体的赔偿内容，根据双方当事人在磋商过程中的投入、信赖等进行综合确定。预约合同的赔偿范围应当考虑交易的成熟度，区分不同的交易阶段作出具体判决，预约合同的规范关系不是全有全无，而是渐进渐出。②通过综合考量预约的条款，双方的信赖程度，距离本约合同的订立时间等，可以将预约分为初期的预约和成熟的预约。③当事人越接近缔结本约，双方信赖越深，违约方所应当承担的赔偿数额就越大。当事人谈判深度越浅，相互的信赖越小，违约方所应当承担的赔偿数额就越大。因此，预约违约责任的损害赔偿范围应当根据具体情况，一般不能超过本约合同成立并履行所产的履行利益，并综合考虑合同双方的过错程度，守约方的合理支出成本，信赖深度等等进行综合判断。
4.3.3 定金、违约金
定金作为债权的担保，通过定金可以保证合同当事人依约履行合同义务，其作为预约合同的违约责任的一种方式，在实践中也早已被采用。比如《商品房买卖合同解释》第 4 条就规定了一方违约时，守约方可以适用定金罚则，要求对方承担定金责任。
违约金是当事人在订立合同时预先约定的，如果既有违约金条款，又有定金条款，当事人可以选择其一适用。但有一个值得讨论的问题是，《担保法》第 91 条规定了主合同标的额 20%的定金数额上限，该限制对预约合同是否适用？而预约合同没有本约合同具体的债权债务，一般情况下，合同标的数额并不明确，定金数额的上限也难以实现。但在市场交易中也有双方明确了本约标的额的情况，此时预约合同也不应排除《担保法》第 91 条的适用。此外，在守约方在使用了定金罚则或者对方承担违约金后，守约方的损失仍然不能完全平衡的，该方当事人有权请求对方对其损害进行赔偿。
4.3.4 解除预约合同
解除预约合同也是预约合同违约责任的一种方式，一方违约时，他方可以通过解除预约合同来维护自己的权益。但在一方违反预约合同的情况下，因为双方只是订立了预约合同，另一方可能并没有遭受实际损失，因此损失程度难以衡量，但预约合同的守约方可以请求违约方赔偿其损失。
