第四章、“拉德布鲁赫公式”的意义
“拉德布鲁赫公式”的产生标志着拉氏的相对主义法哲学走向成熟。它既不像自然法理论那样以道德作为唯一的标准评判法律的有效性，也不同于法律实证主义的形式法哲学。事实上，“拉德布鲁赫公式”是一种建立在实质法概念之上的理论。它需要借助相对主义的立场解决纳粹时期遗留的历史问题。为了避免相对主义立场造成的标准不清，拉德布鲁赫采用了观察者视角对法律进行实质性考量。相比于形式法概念，实质法概念能够降低普通公民的守法负担，并在一定程度上提高司法工作者的“风险效应”。
一、观察者视角的优势
拉德布鲁赫关于法律概念和法律理念的理论是建立在其相对主义立场上的。基于相对主义立场，我们可以从自己的价值观念出发，对法律规范的内容作出自己的定义。同样，我们也会基于自己的认识，对正义的内涵做出自己的判断。而相对主义无法给我们提供一条明确的标准来衡量上述不同的观点，这是相对主义最大的弊端，也是持相对主义观点的学者历来难以解答的问题。因此，拉德布鲁赫采用了观察者视角，对相对主义的不足之处进行弥补。在观察者的视角下，我们只需站在法律体系之外，而无需将自己置身于整个法律体系之中，不需要做一名立法者，也无需做一名司法裁判人员。我们可以使法律规范的内容不涉及具体层面的价值判断，以顺应相对主义框架下各种观点的并存。这样，我们也无需提出一条明确的标准去衡量关于法律概念和法律理念的各种观点。同时，提出一个被尽量多的人接受的法律概念也成为了可能。另一方面，无论不同人对正义的看法有何不同，我们对某些基本的价值观念的看法还是可以保持一致的。如果一项法律违反了这些基本的价值取向，所有人都会认为这是不正义的。因此，对这样的法律进行效力上的否定也不会引起任何人的不满。这样，问题的关键就变成了如何判断一项法律违反了人们基本的价值取向。如果我们以参与者的视角进行判断，是无法跨越相对主义的缺陷的，因此必须使用观察者的视角。“就这些价值而言，一个人是从特定体系内的参与者视角出发还是从这个体系外的观察者的视角出发都无区别，此时观察者的立场就意味着是所有参与者的立场”①。
回到上文分析过的法官案，其中最核心的问题在于纳粹关于对希特勒发表不敬言论的人应处以死刑的法律是否有效。不论我们以何种立场作为出发点，都不会否认言论自由是人类最基本的权利之一。而一项极力限制人们言论自由的法律显然违反了人们的基本价值观念，何况对希特勒发表不敬言论对国家、社会甚至希特勒本人根本造成不了任何威胁。因此，拉德布鲁赫对纳粹法律效力的否定并无不当。而对于其他的司法工作者来说，如果能像拉德布鲁赫那样，站在观察者的视角对裁判的依据进行权衡，就能在极端不正义的情况下，实现个案正义，同时还可以尽量避免“否认性公式”的滥用。
二、减轻公民的守法负担
通过本文的分析可知，“拉德布鲁赫公式”中的法概念是以“Recht”为基础的。这是一个带有正义诉求的词语，而实证主义法学中常用的“Law”却是价值无涉的。因而拉氏的法概念是一种实质法概念，而以“Law”作为法概念则属于形式法概念。哈特认为，实质法概念将法律的效力与道德联系在了一起，会导致人们的疑惑和不解，而形式法概念则不会让人产生对法律效力的不确定感。这个观点被阿列克西称为清晰性论题①，主要是指实质法概念带给人们的困惑降低了法律概念的清晰性。哈特同时还指出，法律是否有效与法律是否被遵守是两回事，人们可以承认一项法律是有效的，但因其极度邪恶而不去遵守它②。但如果一项法律不会得到任何人的遵守，即便人们还承认它是有效的，又有什么意义呢？哈特观点的问题就在于其设定的前提，即除了道德以外的其他考量因素都是固定不变的。
在这样的前提下，实质法概念要在形式法概念的基础上加入道德因素的考量，确实会给人们的理解带来更大的负担。但是哈特却无法论证这个前提，即复杂性的增加必然导致不清晰性的增加。实际上，加入道德作为考量因素以后，人们理解法律概念时遇到的困惑未必会增加，甚至反而可能减少。比如，人们至少不会再为这些问题而困惑：不被任何人遵守的法律仍然有效的意义何在？邪恶的法律为何也是有效的？在去掉清晰性论题这个前提后，实质法概念与形式法概念的讨论至少会在一个平等的平台上进行。但我们也应看到，实证主义与反实证主义的争论也许还会在很长一段时间内继续下去，而我们可能也无法对实质法概念和形式法概念究竟孰轻孰重做出定论。但是，如果我们换一个新思路，从普通公民的角度看待实质法概念和形式法概念，或许能够得出一些新的思路。
可以想象，对于一名普通公民来说，他可能并不关心法律与道德究竟有没有必然的联系，也不关心自然法学派和实证主义法学派在彼此的争论中谁更占据上风，他只在意自己如何能够过上幸福、安稳的生活。因此，采纳实质法概念或者形式法概念对一名普通公民的生活会造成什么样的影响才是最重要的。从表面上看，我们很可能会认为形式法概念会更有利于这名普通公民的生活。因为在一个对法律效力的考量不涉及实质内容的社会中，不具备足够法律素养的公民只须遵守政府颁布的现行法律就可以高枕无忧，而无需去考虑现行法律的内容是否恰当。
可是当哈特针对告密者案提出应当通过颁布新法律的方式来对告密者进行制裁时，我们发现这名公民的如意算盘被打坏了。一个溯及既往的法律可能会让遵守旧法行事的人锒铛入狱，在这样的社会中，公民怎能不时时刻刻胆战心惊？这实质上是将整个社会都陷入了一种二难的恐慌境地，这是不道德的。民众不应有义务去考证法律的正确与否，就如同士兵没有义务去考证上司的命令正确与否一样。
而拉德布鲁赫的实质法概念首先确立了法的安定性优先的前提，这确保了遵纪守法的普通公民无需为将来法律的溯及既往而担心。然后，在确保法的安定性的前提下对法律的内容进行实质性考量。这种考量并不需要普通公民做出，而应当是立法人员和司法人员的工作内容。《法律的不法与超法律的法》中的几个案例就体现了这种思想。普特法尔肯被判有罪并不是因为他遵守的法律被认定为无效，而是因为他实施的告密行为在法律规定中是“空白的”，即他没有告密的义务。因此，我们可以认为普特法尔肯自愿实施的告密行为恰恰是没有依照现行法律去做事，甚至是故意利用法律的漏洞实施其罪恶的行为，那么他就是罪有应得的了。而发生法律效力否定的法官案恰恰说明法官对于法律内容的实质性考量负有义务，如果法官没能尽到此义务就应当被判有罪。正如拉德布鲁赫所说的那样，法官在审理案件的过程中应当一切以正义为先，哪怕牺牲个人利益甚至生命①。
综上所述，虽然实质法概念与形式法概念在不同领域各有优势，但实质法概念将公民的义务仅限于老老实实地遵守法律，因而减小了公民的守法负担。另一方面，法官则应承担起对法律进行实质性考量的责任。尽管这样的做法将增大法官的负担，但毕竟他们是经受良好法学教育的专业人才。我们也相信他们具有出类拔萃的职业操守，理应承担更多的社会责任。相比之下，哈特的法律实证主义和形式法概念不但无法解释清楚“遵守法律”与“法律有效”之间的区别，还无形中加重了公民的守法负担，更不利于法治的推行。
三、“风险效应”对司法工作者的影响
拉德布鲁赫提出，“我们必须通过克服实证主义，来对抗纳粹主义立法的滥用，防止这样的不法国家死灰复燃”①。哈特批评拉德布鲁赫的这种观点过于理想化而毫无实践意义，因为反实证主义的法概念同样无法真正抵制像纳粹这样的邪恶政权。阿列克西将上述争论称为功效论题②。尽管哈特的论断有一定的道理，但这并不意味着实质法概念对抵抗以纳粹主义为代表的邪恶政权毫无作用。事实上，在一个已经建立起邪恶政权的国家里，任何法概念都无法做到对邪恶政权的坚决抵制。但实质法概念至少可以在一定程度上对司法人员的心理造成威慑，以间接影响他们做出的判决。这种影响被阿列克西称为“风险效应”③。正如上文所讲，普通公民不可能也不应该去思考法律是否是正义的，他们只需要做到依法行事，不投机取巧地利用法律的漏洞。在实质法概念下，对法律概念的实质性考量应由司法人员做出。我们可以确信司法工作者受过良好的、系统的法学教育，他们可以根据自己的法学知识和工作经验对一项法律的内容做出自己的判断。我们无法要求所有司法人员对一项法律内容的所有方面都做出一致的判断。但他们至少可以对这项法律是否违背了人类最基本的正义感和价值取向做出判断。采用实质法概念，可以使一个在邪恶的政权统治下的法官预感到，如果他依据极度不正义的法律做出判决，将来在这个邪恶政权倒台后，自己很可能被追究责任。如果采用形式法概念，即便将来邪恶的政权倒台，法官仍可高枕无忧，因为形式法概念要求其只须遵守形式上符合程序颁布的法律，而无需对其内容进行考量。虽然按照哈特的主张，可能会通过溯及既往的新法律来追究法官的责任，但毕竟这种“风险效应”在实证主义的框架下还是比较小的。因此，相比于形式法概念，实质法概念增加了法官依据邪恶法律做出判决的“风险效应”。
另一方面，拉德布鲁赫的实质法概念仍强调以法的安定性优先。这样，对于普通民众来说，“风险效应”最小的做法就是严格遵守现行法律行事。因此，他们只需安安心心守法办事，就可以将自己被追究责任的风险降到最低。而对于告密者们来说，实质法概念虽然不要求他们主动反抗邪恶的法律，但对于那些故意利用邪恶法律实施犯罪行为的人，是要被追究罪责的。因为即使在纳粹这样邪恶的政权下，普通公民仍有选择自己行为的自由。由于纳粹法律并未规定公民告密的义务，因此当告密者进行告密行为时，就需要慎重考量其行为带来的“风险效应”。
以普特法尔肯案和告密者案为例，普特法尔肯和士兵的妻子均清楚自己即将实施的告密行为是于法无据的，当纳粹政府倒台后，他们很可能因其告密行为而被追究责任。但另一方面，告密行为可能会给普特法尔肯带来些许奖励，并帮助士兵的妻子除掉自己的丈夫以便其另寻新欢。这样，他们都会考量告密行为给他们带来的得失，并最终影响他们的决定。因此，实质法概念的运用无疑增加了告密行为的“风险效应”。实际上，纳粹时期真正活跃在民间的纳粹特务并不是非常多，但参与告密的平民数量却是惊人的。这一切都源于在形式法概念下，告密者承受的“风险效应”很小。正如上述论断那样，实质法概念将大大增加告密者们的“风险效应”。这样，他们在做出告密行为之前根据实质法概念的要求进行风险衡量后，可能就不会选择去告密了。整个社会也就不会陷入惴惴不安的恐怖气氛中。
综上所述，不论身处何职位的人，都会根据自己的利益考量做出相应的行为。拉德布鲁赫的实质法概念有助于提高司法人员依照邪恶法律做出判决以及普通公民违法行事的“风险效应”，从而影响他们做出行为的选择。因此，从限制极端不正义法律的适用和防止公民做出邪恶行为的角度来看，实质法概念至少在某些方面要优于形式法概念。
