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【题目】云计算中的版权保护困境研究
【前言 第一章】什么是云计算
【第二章】云计算中的版权中的合理使用原则
【第三章】云计算服务提供商的侵权责任认定与构成
【第四章】云计算为数字版权制度改革带来的机遇
【结语/参考文献】关于云计算的版权立法研究结语与参考文献
第三章 云计算中的版权制度面临的挑战之二--云计算服务提供商的侵权责任认定与构成
如上文所述，云计算就像是电力公司，只需要简单可以上网的终端，就可以使用计算能力（电力）。使用计算能力的价格将会大幅下降①。云计算采用虚拟化核心技术，提供具有按需自助（OnDemand Self-Service）、广泛的网络访问能力（Broad Network Access）、资源池化（Resource Pooling）、服务可度量（Measured Service）、弹性扩展（Rapid Elasticity）五大特点的计算机服务。而这些服务不可避免的使云服务提供商面临各种法律风险，如着作权的侵权等。因此，云服务提供商应当按照《民法通则》、《侵权责任法》等的规定，承担相应的侵权责任。在承担侵权责任的同时，要厘清自己实施侵权的直接侵权责任还是未尽合理监管义务造成的间接侵权责任。
从本质来讲，云服务提供商是网络服务提供商②的进步与升华，因此，分析网络服务提供商的侵权责任构成，就要以 ISP 的侵权责任的构成与认定为基础。
第一节 网络服务提供商（ISP）的侵权责任
网络提供商（ISP）的是指向用户提供互联网接入与其匹配服务的机构，是网络运营、信息传播的桥梁。严格来讲，网络服务提供商提供的服务分为接入服务和信息服务，即包括网络接入服务提供商（Internet Access Provider, IAP, 为用户提供接入互联网的服务及部分信息服务）和互联网内容服务商（Internet Content Provider, ICP,是指在互联网上提供大量信息的服务提供商，允许用于以专线、拨号上网等方式访问自己的服务器，为用户提供各类信息服务。因此，所有网络服务提供商的计算机系统等硬件设备都不可避免的要存储和发送信息③，由于技术原因，这些数据中不可避免的会有侵权数据在内，所以，网络服务提供商如何承担侵权责任成为被热议的话题。
一、网络服务提供商（ISP）的直接侵权责任
网络服务提供商直接侵权是指网络服务提供商没有经过着作权人许可，直接实施了属于着作权人的专属权利，如复制权、信息网络传播权。这两项权利也是云计算服务时代最容易侵犯的着作权的内容。如，未经着作权人许可，将其享有版权的作品上传至云服务端，这即是侵犯了作者的复制权；或者未经着作权人许可，将存储于云服务端的文件允许其他用户任意下载。
所以，对于网络服务提供商的直接侵权责任的认定，并不十分困难。只要有着作权人的损害存在，而且能认定网络服务提供商是在“明知”自身没有版权的前提下，利用网络，进行侵权作品的复制传播，并且这种损害与网络服务提供商的复制传播具有因果关系，那么就很容易认定为网络服务提供商需要承担对于版权享有者的侵权责任。而这一归责的方式即是为过错责任原则，目前各国对网络服务提供商侵权责任的认定皆采用这一原则。
过错责任原则是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。当行为人主观没有过错时，就不承担民事责任。因此，对于“明知”的认定，则相对简单。即如果在侵权作品被发现后，版权所有人即可通知网络服务提供商删除所有的侵权作品，如果网络服务提供商并没有删除该数据，放任侵权作品的传播，那么则可以认定为网络服务提供商是“明知”,进而认定网络服务提供商的直接侵权责任。
如美国加州南区法院判决的 Megaupload 案①即是网络服务提供商“明知”侵权的典型案例。Megaupload 案中，原告是制作和销售成人娱乐产品的公司，其产品包括图片、杂志、视频等，并通过原告自己的网站进行传播。被告 Megaupload 称自己是一家文件存储（file storage）公司，采用云计算技术将原告公司价值数亿且与原告公司网站上内容相差无几的图片、视频、歌曲、软件等存储于自己集合而成的服务器中。原告认为被告允许用户在其服务器上上传的未经原告授权的作品属于盗版作品，侵犯了原告的复制权，被告允许用户在其网站上浏览、复制、下载这些盗版文件侵犯了原告的网络传播权。并且，被告提供给用户付费服务，允许客户在付费的服务下，无需等待，就可以直接下载。并且用户上传的文件被其他用户下载的次数越多，该用户相应地就可以获得更多地特权，如免费下载或者现金奖励等。但是在原告向被告发出了 22 次侵权通知后，被告采用云计算技术集合而成的服务器内的绝大多数涉嫌侵权的作品仍然没有被删除。原告遂向联邦地区法院提起了侵权诉讼。加州南区法院支持了原告的诉讼请求，判处被告承担直接侵权责任。
但是，在云计算技术迅速发展的时代，直接侵权责任对于网络服务提供商来说是十分严厉的，如果扩大网络服务提供商承担直接侵权责任的范围，是有极大弊端的②。这是因为：1）在数以亿计的网络信息传播过程中，网络服务提供商并没有能力将每条信息进行过滤，因此，苛责的法律并不能帮助网络服务提供商停止侵权，而只能使网络服务提供商的发展受到阻碍；2）如果开发一种软件对信息进行过滤以确定这些信息中是否有侵权数据，那么数据的传送速度将大打折扣，那么云服务的初衷也无法得以实现；3）云服务的发展是网络服务的高级发展，对于该技术的发展应该予以鼓励，而不是采用法律手段进行打压。
因此，在此后的美国案例规则中，并没有沿用上述案例提到的直接侵权责任，而是根据Napster案中确立的间接侵权责任，将其认定为云服务时代下网络服务提供商所应承担的责任。
二、网络服务提供商（ISP）的间接侵权责任
网络服务提供商间接侵权责任，简单的说，就是指：即使服务商并未实施直接受着作权专有权利控制的侵权行为，如果其行为与他人的直接侵权行为之间存在特定的关系，则仍可基于公共政策的原因而被法律规定为侵权行为③。根据美国版权的判例的规则，间接侵权责任分为两种情形，第一是“帮助侵权”责任（contributory infringement liability），即如果在“明知”他人行为将构成侵犯版权的情况下，实质性地帮助他人从事侵权行为。第二种是“替代责任”（vicarious liability），即是当某人具有监督他人行为的能力和权利的时候，并没有及时发现和制止他人的侵权行为，并且从他人的侵权行为中获得了直接的经济利益时应当为侵权之人承担的责任①。我国法律中并没有“间接侵权”等用语，只有一般侵权或者特殊侵权。《民法通则》第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”.最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中明确规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”.这实际上就是对间接侵权的规定，只不过这两条规定都将其定义为共同侵权行为。
就如上文所提到的 A&M Record v. Napster 案，原告主张 Napster 的网络用户直接侵犯了其着作权，而 Napster 作为 P2P 服务提供商，虽然明知用户侵犯了原告的着作权，仍然提供服务，构成了帮助侵权（contributory infringement），被告宣称无法在所有的音乐文件中辨别出哪些是侵权的音乐文件复制品，所以无法确定每个文件的具体侵权时间。但是从上文的分析中可以看出，法院支持了原告的主张，判决被告承担用户的替代侵权责任。
个人通过 P2P 服务软件将他人“共享目录”中的作品下载下来的行为根据我国《着作权法》中的规定并不属于侵权行为，但是，在网络技术迅速发展的今天，云计算提供的服务并不是仅仅针对某一个人，而是可以接入互联网的用户都可以在云服务的帮助下下载其他网络用户“共享目录”中的文件，那么，这样势必会造成着作权人通过正规途径所获得收益的减少，用户也通过共享文件减少了购买版权作品的费用，对享有着作权的作品的潜在市场价值造成影响，侵犯了着作权人的合法权益。
因此，与直接侵权不同，间接侵权具有与其特点相适应的侵权责任认定方式。作为网络服务提供商，具备以下四个要素则可以判定该网络服务提供商实施了间接侵权。第一是有直接侵权行为的存在；第二是对直接侵权行为提供了帮助；第三是从帮助行为中获得了利益；第四是主观上具有过错。
1）直接侵权行为存在的判断
在云计算服务时代，当用户将自己享有版权的作品上传至云端方便他人下载的时候就已经实施了侵权行为，所以对于直接侵权行为的存在的判断直观明了。
2）对直接侵权行为提供了帮助
云计算作为一种新兴的技术，除了帮助文件传输以外，具有更多更重要的用途，比如开发智能电网云、智能交通云、医疗健康云等。在这个过程中，网络服务提供商为用户提供管理服务、搜索引擎服务、软件下载服务、用户注册登录服务等，但是在整个过程中，网络服务提供商都没有直接实施传播享有版权的作品的行为，但是当网络服务提供商最终用户对享有版权的作品进行非法上传与下载，侵犯了着作权人合法权益的时候，由于网络服务提供商为用户的侵权行为提供了技术上的支持与帮助，因此，可以推定为网络服务提供商对用户的直接侵权行为提供了帮助。
3）从帮助行为中获得了利益
利益不仅是指表面的利益，而且还包括潜在的利益。这一点在网络服务提供商服务提供中比较容易确定，网络服务提供商的收费服务等都可以证明网络服务提供商从服务中获得了利益。
4）主观上有过错
过错是指行为人在实施行为时的一种主观心理状态，分为故意和过失两种。行为人明知自己的行为会发生危害结果仍然希望或放任该结果的发生，为故意；行为人应当预见自己的行为可能发生损害他人的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但是轻信能够避免该危害结果，最终导致他人的民事权利受到损害的，是过失。
所以，对于网络服务提供商来说，如果被侵犯权利的所有者通知网络服务提供商删除具有侵权内容的文件后，网络服务提供商没有删除，那么则可以说明网络服务提供商主观上具有过错；或者在网络服务提供商在其合理的注意范围内应当预见到其服务的最终用户存在实施侵犯他人着作权的行为，但是却没有尽到合理的注意义务，最终导致侵权损害的发生的，应当认定为网络服务提供商具有过错。
自 Napster 案后，间接侵权责任的认定得到各法院的认同，法院在判决的时候对网络服务提供商的直接侵权责任予以否定。如美国的 Hotfile 案①中，原告是包括 Disney Enterprises 在内的 5 家电影公司，被告 Hotfile是一家云存储服务商，当用户将自己拥有版权的文件上传至被告的服务器上时，用户上传的文件会被该服务器自动复制并形成 URL②。所有用户上传的文件分成两个部分，一部分是免费下载，但下载速度较慢，是常规速度；另一部分是针对该网站的付费用户，提供给其高速下载。明显的是被告通过用户规模的不断增长，从中获得利润，并且向提供下载次数较多的文件的客户提供现金奖励。原告针对发生在被告网站上的大量的侵权行为提起诉讼，而此诉讼包括直接侵权在内。
但是在这一起案件中，佛罗里达南区法院并没有认可原告的直接侵权的指控，法院认为，被告并没有采取直接的、自主的行为侵犯原告的着作权，同时，用户上传享有版权的文件的行为是原告自己拥有的软件引起的自动行为，并不是用户实施了直接侵权，被告实施了帮助行为，所以法院驳回了原告的直接侵权的诉讼请求。
第二节 云计算服务提供商的侵权责任构成
如前文所述，云服务提供商其实也是网络服务提供商的一种，因此，上文分析的网络服务提供商的侵权责任构成完全适用于云服务提供商，但是只是普遍的构成，由于云服务提供商提供的服务有其特殊之处，这部分将对云服务提供商的特殊责任构成进行简单地介绍。
云计算共有三种服务方式：第一：SaaS:（Software-as-a- Service）：软件即服务③。它是一种通过 Internet 提供软件的模式，用户不需要购买软件，而且不需要管理或者控制网络、操作系统、应用程序等，而是向提供商租用基于网络提供的软件，来管理企业经营活动。具有代表性的业务如微软的邮件。第二，PaaS （Platform-as-a- Service）：平台即服务。PaaS 实际上是指将软件研发的平台作为一种服务，以 SaaS 的模式提交给用户。其实质为用户使用程序提供商已经编写号的编程语言和工具开发成的应用程序，并将其放在云计算平台上应用，与 SaaS 相同，用户不需要管理控制网络、操作系统、存储系统等，就可以控制应用程序。因此，PaaS 也是 SaaS 模式的一种应用。但是，PaaS 的出现可以加快 SaaS 的发展，尤其是加快 SaaS 应用的开发速度。具有代表性的业务为 Google 的 GAE.第三，IaaS（Infrastructure-as-a- Service）：基础架构即服务，是提供 IT基础设施（包括存储、硬件、服务器、网络宽带等设备）出租服务的业务模式，即服务提供者拥有设备，并负责运行和维护，消费者通过 Internet 可以从完善的计算机基础设施获得服务。其工作原理是用户按照自己的意愿部署处理器、存储系统等基本的计算资源，之后就可以进行个性化的操作。具有代表性的公司和业务有 Amazon 的 EC2、Verizon 的 Terremark 等。
其提供的云服务分为公共云，由某个组织拥有，其云基础设施对公众或某个很大的业界群组提供云服务；私有云，云基础设施特定为某个组织运行服务。可以是该组织或某个第三方负责管理，可以是场内服务，也可以是场外服务；社区云，云基础设施由若干个组织分享，以支持某个特定的社区；混合云，云基础设施由两个或多个云组成，独立存在，但是通过标准的或私有的技术绑定在一起，这些技术促成数据和应用的可移植性。
一、软件即服务
如上文介绍，软件即服务其实质是按需软件，意思是在软件即服务模式下所提供的软件都长期存放于云服务提供商在云端的服务器中，在用户需要的时候可以随时随地地使用。这种服务方式也是与我们的生活结合最密切的一种。就如 Microsoft 的 Business Productivity Online Suite,它可以为世界上 19 个国家的各种规模的企业提供实验，这个服务也是 Microsoft Online Services 的一部分。并且 Microsoft Business Division 的总裁 Stephen Elop 对该服务的评价为：“这些服务给企业展现了新的可能性，在控制成本的同时继续增强其雇员的生产率，部署 Microsoft Online Services所带来的结果是，顾客可以把与 IT 相关的花销节省 10%~15%.”①由此可见，软件即服务模式给人们带来了更便捷的软件使用方式。但是与此同时，该模式也面临着侵权的可能性，如何界定该种模式下云服务提供商的版权侵权责任是保证科技健康有序发展的关键所在。
如网络服务提供商的侵权责任中所述，侵权责任一般分为直接侵权责任与间接侵权责任，由于软件即服务模式是云服务提供商通过向用户“出租”其云端服务器的软件而获取利润，涉及到直接向用户提供软件，因此，在软件即服务模式下也与网络服务提供商类似，分为直接侵权责任和间接侵权责任。
1）软件即服务的直接侵权责任
在软件即服务模式下，云服务提供商提供给用户各种存储在其服务器云端的软件服务，用户可以使用各种客户端设备通过浏览器来访问应用。用户无需管理或者控制网络、服务器、操作系统等的应用能力，这就决定了云服务提供商需要管理和维护整套应用，而软件即服务服务只需要最大限度地保障客户应用程序和组件的运行顺利即可；而且，为了保障用户的搜索和索引的顺利，软件即服务的数据是不能加密的，因为到目前为止，还没有可商用的算法在保障数据全加密的同时又能保障传输的速率。因此，这就使数据的迁移在云计算环境下相对容易，所谓数据的迁移，也就是我们通常所说的盗版软件。
软件即服务作为软件的提供者，如若将盗版软件上传至自己的云端服务器而方便自己的用户进行下载，那么，显而易见的云服务提供商将构成直接侵权。根据我国现行的《计算机软件保护条例》第 32 条第 1 款规定：“软件持有者不知道或没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件着作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。”
因此，根据该条规定，在软件即服务模式下，如果云服务提供商出现了上述行为，则云服务提供商需要承担相应的直接侵权责任。
2）软件即服务的间接侵权责任
在软件即服务模式下，云服务提供商只是提供在线软件使用服务，并不承担对用户软件使用行为的监管义务，因此，与网络服务提供商类似，只有在实施了对直接侵权行为的帮助行为以后，才会涉及到间接侵权责任。
虽然在我国只有共同侵权行为的规定，并没有间接侵权的明确规定，但是在国际上，一般将网络服务提供商的间接侵权行为分为以下三种：第一是帮助侵权，即是指侵权人在主观上明知侵权行为的存在，在客观上进行引诱或者提供物质帮助他人实施直接侵权行为；第二是替代侵权，是指网络服务提供商在有能力进行监管的范围内没有进行监管，而是通过用户的直接侵权行为获得直接的经济利益的侵权行为。在这种情况下，网络服务提供商有能力对用户的侵权行为予以监督制止，但是为了获取经济利益而放任用户的侵权行为的，被认定为替代侵权；第三是引诱侵权，是指网络服务提供商为了自己的利益而通过切实的行为引诱、丛恿或者劝说第三人利用其提供的服务从事侵权行为。
云服务提供商在间接侵权方面的认定与网络服务提供商相同，因此，对照上述间接侵权的叙述，可以很明了的得出云服务提供商是否实施了间接侵权行为。
二、平台即服务与基础架构即服务
如前文所述，基础架构即服务是所有云服务的基础，通过基础架构即服务，用户可以直接从云服务提供商那得到自己需要租用的资源（包括计算资源或存储资源等），用户只需对自己使用的部分付费，所有的管理与维护工作由云服务提供商来完成。由于其虚拟化的资源管理技术和管理流程，使得用户可以使用该技术替代人力密集的重复性工作，降低数据中心运行的纯人工工作量，避免人工可能导致的错误，因此而受到广大用户的青睐。如亚马逊的弹性计算云（ElasticCompute Cloud,EC2）就是基于此技术的服务。
平台即服务是一种分布式平台服务，厂商提供开发环境、服务器平台、硬件资源等服务给用户，用户在其平台上定制、开发自己的应用程序并通过其服务器和互联网传递给其他用户。如，Force.com 是出现的第一个平台即服务平台。它主要是通过提供完善的开发环境和稳定的基础设施等来帮助企业或者第三方供应商交付无论是在可靠性、可伸缩能力方面都比较强健的在线应用。
因此，根据以上分析的平台即服务和基础架构即服务模式的特点，在这两种模式下的云服务提供商，通常情况下，并不直接提供版权作品，而是用户根据自己的需要配置个性化的文件，用户会利用云服务提供商的计算与存储资源进行侵权复制件的制作、复制、发行或传播等行为。所以在这两种模式下，云服务提供商一般不会涉及到需要承担直接侵权责任的情况，而是间接侵权行为。在这种情况下，云服务提供商的侵权责任构成与分析与网络服务提供商相同，本处不再赘述。
