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【题目】版权技术国内立法保护探究
【第一章】版权技术法律保护体制构建引言
【第二章】版权技术保护措施概述
【第三章】版权技术措施保护和规制的必要性
【第四章】版权技术保护措施制度的比较考察及启示
【第五章】我国版权技术保护措施制度完善建议
【结语/参考文献】版权技术保护问题研究结语与参考文献
第 5 章 我国版权技术保护措施制度完善建议
在 1988 年，我国有了关于技术保护措施最早的立法《软件产品管理暂行办法》，此后发展比较缓慢，直到 2006 年《信息网络传播权保护条例》的颁布实施，才使对技术保护措施的相关立法有了较为长足的进步。但是，其中仍存在许多不足，法律保护方面的不够明确，法律规制方面的缺失，都需要去改进和完善。
本部分从我国相关立法的现状与不完善的地方出发，借鉴国外的先进法律制度，发表适合我国相应法律的建议。
5.1 我国版权技术保护措施的法律制度及其不足
5.1.1 我国对版权技术保护措施的相关立法
2001 年我国对《着作权法》的修改，正式把技术保护措施收录到我国的法律保护制度下。其中为了履行两大版权条约 WCT 和 WPPT 是一个重要的原因，不过这也是一个促进我国知识产权领域发展的一个契机。
国内《版权法》和《计算机软件保护条例》，都对逃避技术措施的行为有具体的规定，根据逃避行为的本质特征和导致的后果，分别给予相应的民事、行政、刑事责任的处罚。如果规避行为是损害私法领域的私权利，一般需担相应的民事责任；如果规避行为不限于私法领域的范畴，进而侵害到公众利益或对其产生威胁，则应承担相关行政责任；如果规避行为严重侵害公众秩序与安全，且入侵刑责所维护的客体时，可追究其刑责。
2006 年，我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例）正式地出台和实施，对版权技术保护措施的法律保护、规避行为的责任承担及规避行为的例外情形等均作出了更为细致和具有可行性的规定，不得不说这是技术措施立法上一次很大的进步。其中，第二十六条第二款对版权人的技术保护措施予以了法律上的确认，具体规定为：“所谓技术措施，就是权利人所主动采取的，出于防止、限制未经许可而对其作品进行浏览、欣赏或对外传播的行为，而设置的一种有效技术、设备或部件。”其第四条涉及对技术措施的规避行为，具体内容为：为了保护其合法享有的信息网络传播权，权利人可以借助有关技术措施。对权利人所设置的技术措施，任何人或组织都不得故意进行直接规避，也不得故意为之提供相关辅助设备。法律、行政法规另有规定的除外。其第十二条对规避的例外做出了概括：①出于基本教育教学或科研的需要；②将已发表文字作品译成盲文供盲人阅读的需要；③国家机关依法定程序履行公务的需要；④对网络或计算机系统进行性能测试的需要。由此可见，该《条例》所处的对象主要是网络上的作品和控制传播的技术措施。诚然，法律的滞后性使《条例》有些许不足，当然需要对其进行改进和完善①。
2012 年，我国公布《着作权法修订草案（第三稿）》，在该修订案中的第 6 章有关于技术保护措施的规定。并在第 66 条重新修订了技术保护措施的定义：“本法所称的技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件”.明显能感受到该条定义较前面的定义有进步，但仍有不足之处。在第 67 条有规定权利人可以用技术保护措施维护自身权益，并对规避技术措施的行为予以禁止，其大体内容与《条例》大部分相仿，因此不再赘述。
第 69 条是对版权技术保护措施例外情形的相关规定。在原来《条例》的基础上增添了一款：进行加密研究或者计算机反向工程研究，其目的是为了科学技术的正常发展和提高。但是例外规定还是只针对直接规避行为。
2014 年，我国公布《着作权法》修订送审稿，在该送审稿中的第 6 章有关于技术保护措施的规定。并在第 68 条重新修订了技术保护措施的定义：本法所称的技术保护措施，是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件“.同《着作权法修订草案（第三稿）》中的定义一样，没有再改变。
在第 69 条有规定权利人可以用技术保护措施维护自身权益：为保护着作权和相关权，权利人可以采用技术保护措施。未经许可，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术保护措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术保护措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术保护措施提供技术或者服务，但是法律、行政法规另有规定的除外。第 71 条对例外情形的规定同《着作权法修订草案（第三稿）》无甚差异，因此不再赘述。
5.1.2 我国相关立法现存的突出问题
2007 年，中国加入 WCT 和 WPPT 版权条约，使我国版权技术措施拥有进一步的法律保障。《条列》的发布与实施，使我国对技术保护措施的立法逐渐丰盈起来，但是与美国、欧盟等发达国家和地区相比，还存在非常大的差距，在立法层面上还存在许多不足需要去完善。
（1）对版权技术保护措施的立法过于笼统
在版权技术措施这个内涵的定义和分类上，我国立法尚不是很明确，这样会使技术保护措施比较抽象和模糊，不利于实践中的可操作性。我国有两项规定关于对技术措施的保护，但在可操作性细则上是有所缺失的。例如《信息网络传播权保护条例》规定：技术措施，实质上是权利人设置的一种有效技术手段、装置或设备，其旨在于控制或阻止非法对其作品、表演等进行浏览、欣赏或网络传播。
从中就可以推出相关不是很严谨和全面的地方。一方面，根据条文的规定其主要把行为限定在浏览和欣赏层面，而没有概括现时中普遍使用的复制等使用行为；另一方面，该条文的保护对象局限于互联网上的作品，却没有将原来传统作品纳入其中。在其有效性方面，国内立法对其定义也不甚明确。尽管在《条例》有关于有效性的内容，并确定了技术措施得到法律保护的要件之一是拥有有效性，可是没有明确有效性的具体内容。像这是不利于司法实践中实际操作的，这会无形中也可能扩大法官的自由裁量权，显然是不甚合理的。
（2）版权技术保护措施的法定规避情形过于狭窄
鼓励和促进技术措施的发展需要法律允许合理范围内的避开行为。法律允许规避的情形多，则对版权技术措施的保护相对要宽松些，这也促使了版权技术措施的不断创新与变革。法律允许避开的情况不多，则对版权技术保护措施的保护比较严格，主要会产生两方面的影响：一则在当今数字化网络化的大背景下，技术的发展日新月异，会不断涌出一些新的需要规避的情形，如若规定过于严格，允许规避情形过少，不适应技术发展的速度。例如《条例》中只以列举式的形式规定了四种情形，毫无疑问是有所缺失的。当然，我们也不能苛求尽善尽美地做出现在及将来所有需规避的情形，这也是不可能的。但是我们可以将现在的情形和将来可能发生的情形做一个预计，尽可能将其完善就好。二则来说，如若规避过于严格，那么就有过于保护版权人利益的嫌疑，这当然不是我们所希望看到的。
在适度保护版权人利益的情况下，也要充分考虑使用者的合理使用权等权利，多考量几个因素显然是没有坏处的。在国内版权法与相关条例中没有关于限制或例外的抗辩事由方面的内容。这方面看来有所缺失，需进一步完善。
（3）版权技术保护措施主体法律责任义务的缺失
总体而言，国内对版权技术措施的相应立法有两方面比较重要的缺失：一方面，对版权技术保护措施权利人滥用技术措施缺乏相应的惩罚机制，不对此类行为惩罚就不能达到规制权利的效果；另一方面，相关立法缺乏对技术保护措施权利人义务的规范，从法理学的角度来看享受相应的权利，就需承担相应的义务。
我国《着作权法》对非法规避技术措施的行为人有让其承担法律责任的规定，但对技术保护措施权利人的滥用行为没有让其承担法律责任的相关规定，《条例》中也存在相同的问题。
版权技术保护措施权利人既然享有了权利，也应履行相应的义务。其义务也需要把它上升到法律的高度，规定权利人的义务并明确其法律责任。这样可以避免权利人滥用权利，也避免了对权利人的过度保护，同时也避免了公众的利益受到侵害。如果从合理性的角度出发，那么这样也会显得更为合情合理。
（4）技术保护措施立法相对散乱，不成体系
我国的版权技术保护措施立法不具备一个比较完整的体系。从国外相关立法经验来看，版权法的规定在美国、欧盟、澳大利亚、日本等国家和地区都有各自的特点，均值得我们去学习和借鉴。第一，我国对版权技术措施的立法散于多个法律文件中，体系性与系统性相对来说不是很强。而在上述例举的国家中在其版权法中都有对于技术保护措施集中的规定。其次，我国对技术保护措施的立法高度不够，忽视了其重要性。我国着作权法对其仅规定了一条，对其的许多规定见于《条例》中的。而《条例》相对来说是低位阶、低效力的法律条文。再次，国内对版权技术保护措施的大部分规定写入《条例》的不恰当性。根据《着作权法》第 47 条的规定，明显可以得出技术保护措施不只是保护信息网络传播权，可是对其主要的规定却集中于《条例》当中，并且《条例》第四条第一款有明确的规定”为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施“,这会产生一种错觉，让人感觉技术保护措施主要就是保护信息网络传播权的。
5.2 完善我国版权技术保护措施制度的建议
5.2.1 立法方面的建议
社会不断在进步，科学技术不断在发展，法律的滞后性不可避免，这是普遍存在的问题。在经济全球化的大背景下，我国与国际接轨越来越频繁。所以，我国的版权法也应与国际化接轨，多借鉴国外的先进立法经验，避免在与知识产权领域国际化的纠纷中落入下风。技术的创新，立法的完善，使我国的相关法律条文可操作性和可执行性更强，学习国外先进经验，展望国内的发展趋势，使立法更具有前瞻性。
5.2.1.1 确立版权技术保护措施立法的基本原则
（1）利益平衡原则
利益平衡原则是个体自由及自主性原则的发展，是解决个人自由及自主性在社会属性问题的依据①。从法律的视角来看，利益是属于个人权利的范围，是各方主体妥协的产物②。
版权技术措施的设立主要就是为了保障版权人的权利，对版权私权来收这是一种很好的保护方式，也广泛被版权人所接受。但是，我们不能只重视对技术保护措施的保护，而忘却了其与社会公共领域所产生的冲突。也就是说我们对于权利人的一些权限进行规制，防止其权利滥用，避免其侵害公众利益。换个角度说就是要保护好社会公众的合法权益。
版权法的内容体系应当是一个机制合理的天秤式均衡体系，其利益均衡主要体现在：①创作层面上，一次作者与二次作者之间的均衡，作品的作者与作品赞助商之间的均衡；②传播层面上，版权人、邻接权人及合法用户之间的均衡，作者与投资产业上之间的均衡①。为了使知识产权领域版权相关产业健康稳定的发展，我们需要很好地理解和运用利益平衡原则。
（2）禁止权利滥用原则
禁止权利滥用原则，是指权利人应在法律规定的范围内行使自己的权利②。国内《民法通则》第七条也有关于该原则精神的体现，《着作权法》第 4 条第 2款也做出了相关规定，其主旨都是防止权利人滥用权利，并保障公众利益和公众空间。这些对原则的规定都将很好地指导司法实践，同时也把握了立法的大方向。
技术本身是中立的，版权技术保护措施作为一种技术手段也是如此。如若着作权人合理的权限内使用技术措施，合法行使其版权人权利，所以理应是受到法律保护的。这样不仅较好地保护了着作权人的利益，而且也给公众留下了比较多的利用空间。
这是一个相对比较合理的均衡状态，在实践中，我们不仅要禁止版权人的权利滥用，也要禁止使用者权利的滥用。
5.2.1.2 完善我国技术措施立法的建议
对上述关于我国技术措施保护制度的需要改进的地方，笔者提出以下几个完善立法的建议。
（1）在版权法中明确界定技术措施的含义
技术保护措施的出发点是保护权利人的合法权益，在这一过程中，权利人一般会努力扩大自己的权限，最大程度地保护自己的利益。这样一来，很有可能就会造成对自我权利的过度保护，而忽视了可能会对社会公众带来不利影响。所以，明确版权技术措施权利人的权利范围很重要，也很必要。一来可以告知权利人可以在规定的范围内行使自己的权利，二来有了明析的界定以后，使侵害公众合法利益的可能性大大减少。美国 DMCA 和《欧盟版权指令》的立法中对技术保护措施的明确定义和合理界定，值得我国《着作权法》借鉴。与此同时，有效性的要件也不可或缺，明确有效性的判断标准也很重要，可把其标准引入立法，判断技术保护措施有效性的通常标准是指一项技术措施是否能阻止普通用户接触或使用着作权作品。如果能，则按通常标准判定其有效。虽然公布的《着作权法》修订送审稿第 68 条已有了对技术保护措施的定义，但是该草案对技术保护措施的判断标准尚未作出相关规定，笔者认为还需进一步对其进行完善。
（2）增加禁止技术保护措施滥用的条款
笔者认为该条款应涵盖以下内容：（1）权利人对技术措施的设置应该以防守的目的出发，不应是主动攻击；（2）要把握好度，不得超出必要的限度；（3）不得违反法律和社会公共利益①；（4）明确规定版权人对滥用技术措施造成损害结果的应承担法律责任；（5）设置兜底条款，以适应伴随着科学技术日新月异发展的过程中所产生的新问题和新矛盾，给相应的司法解释或其他法律解释留下空间和余地。
对于技术措施滥用者行为的具体情形和归责细则，笔者有如下的考虑。我国应对相关情形进行全盘把握，对不同滥用行为的性质进行分类，对不同严重程度的滥用行为实行分梯度的处罚，而不是概而统之的处理。
（3）明确规避技术措施行为的范围
我国现行的立法仅仅规定了禁止直接规避技术保护措施的行为。这显然是不合理的，因为提供规避技术措施设备和服务是逃避技术保护措施的源头和基础。
对源头进行封堵或疏导是解决该问题的有效途径，所以立法明确规定严禁供给规避技术措施设备和服务的行为是很有必要的。尽管《着作权法修改草案》（第二稿）第 65、67 条已有了相关的规定，但对于禁止提供规避设备和服务行为的范围仍没有明确的限度。技术和设备是中立的，服务相对来说也是中立的，只是由于对其利用的目的和方式不一样而导致了截然相反的结果。设备和服务可用于非法目的，也可用于合法目的的相关行为。因而，国内的法律需要对禁止供给规避设备和服务的行为进行相应的限制，限定的核心意义在于将其限定在用来规避本法所保护的技术措施的行为。这也是从利益均衡的角度出发，形成一种着作权人、设备产业者、服务提供商之间的利益均衡。除此之外，对于合理使用与版权技术措施的关系也需更好地去考量。我国法律应明确规定禁止规避控制访问技术措施的行为。
（4）完善反规避条款的例外规定
在知识产权领域，利益平衡原则是一项及其重要的原则。就技术保护措施来说，我们既要对其进行保护，又要对其进行规制，就是为了维护一种利益平衡。
前文已经提到技术保护措施与相关原则和制度的冲突，有冲突就会有纠纷和矛盾，就会产生利益的失衡，就需要利益平衡原则对其指导。所以，我国在对待技术保护措施的问题上，既要保障版权人的合法权益，又不能忽视了社会公众利益，一种巧妙而又浑然天成的利益平衡状态是我们追求的。对着作权人采用技术措施保护其合法权益我们应给予支持，对着作权人滥用技术措施的行为理应规制。对于公众的合理使用，亦或是法律法规明确规定的例外情形，我们应当保护。但对那些以其他的目的去随意避开技术措施的行为应予以限制。总而言之，对禁止规避行为要有一个合理合情的限制，相关的例外情况也不可或缺，具体详尽的建议如下：第一，扩大反规避行为例外情形的范围，借鉴国外先进立法经验，考虑国内实际情况，适当增加例外情形；第二，设置合理的兜底性条款，以适应技术高速发展中产生的新情况新问题。因为列举式的举例规定，一则不全面，二则不具有前瞻性，三则不适应技术措施的飞速发展；第三，借鉴美国的审查制度，在我国建立”最高人民法院评估制度“.但是修改的过程需要一套严格有序而又合理的程序，并做好相应的监督工作。
（5）规定技术措施实施人的标识义务和移除义务
技术措施实施者的标识义务主要是指：权利人对于已到期限的作品，这些人应该有自主去摘除其设置在作品上的技术措施的义务。这样是为了保护消费者的知情权和选择权等权益，同样也是符合了禁止权利滥用原则和权利义务对等原则的要求，这是双管齐下的模式。对技术保护措施这一方面，权利人是相对较强势的一方，如此说来权利多一些义务理应也多一些。
技术措施实施者的移除义务主要是指：权利人对于已到期的作品应主动移除其设置在上的技术保护措施的义务。技术保护措施一旦设置在作品上，其一般不会随着作品期限的届满而自动消除，作品仍在权利人通过技术措施的控制下，这样显然是不合理的，也不符合着作权法所保护的作品期限。但是，版权人对技术保护措施的研发是需要付出技术和成本的，并且在当今数字化的时代下，是否也可以给予技术保护措施一个合理的使用期限。因为数字作品与以有体物为载体的作品有较大的差别，应该得到更好地保护。至于其期限，不宜过长，在这个合理的期限到了以后，版权人必须将技术措施移除。关于保护期限的问题在后面有阐述。
（6）关注公共领域，规定技术措施的保护期限
我国着作权法对作品的保护是有时间限制的，也就是说版权人只被允许在一定的时间具备对作品获得收益等权利。通过一定的期限后，作品将免费出现在公众领域，以便作品的传播和公众的需求。我国已将技术保护措施引入到着作权法，既然对作品的保护有一定的期限，作为一种保护作品的手段技术保护措施也应具有一定的保护期限，这样才会不至于过度保护版权人的权利，引起社会公众利益的冲突，应把握好保护的程度。但在对技术保护措施保护期限的立法方面我国尚有缺失，需要进一步明确和加强。
5.2.2 行政管理方面的建议
通过立法的修改来调节版权人和使用者的利益固然很好，但是法律的修订和正式颁布是一个长期的过程，而且很多东西也不能事无巨细的规定在法律中。通过法律来调节也只是其中一种手段，如果可以在行政管理方面加强对技术措施的管理，也不失为一种较好的辅助方法和手段。加强其行政管理也将能更好地促进法律制度对技术保护措施的保护和规制。从行政管理的角度出发，登记管理制度和行政检查评估制度将是两种实用而有效的行政管理手段。
（1）登记管理制度
我国自使用专利权登记管理制度以来取得了较好的效应。一来解决专利权的相关争端，二来给专利权人在时限届满后提供指引。如果借鉴专利权登记管理制度的成功经验，针对技术保护措施建立相应的版权登记管理制度，我想也会取得不错的效果。具体做法如下：通过分析版权技术保护措施的构成要件，明确构成部分，与此设置相应的行政审查管理机构对其进行审查，把符合法律规定和法律要求的给予确认，并且应将其登记和公开声明。这种做法有它的优越性，不但能较好保护版权人利益，也能腾出较大的公共空间。首先，对技术措施进行审查，这样将那些不好的筛选掉，保证技术保护措施的质量。其次，对技术措施进行审查，能有利于技术措施的具体操作。再次，对版权技术保护措施进行审查，这一程序有利于规范其准入和退出。这样既是对版权人负责，也是对公众负责，审查机制就像一位守门的智者，维护着门内人的合法利益。
（2）行政检查和评估机制
登记管理制度虽然好处多多，但正如俗语所说：双桥好走，独木难行。如果再结合行政检查和评估制度，双管齐下，那么将更好地实现版权技术保护措施现实中的可行性和可操作性，也可以弥补版权技术保护措施的不足。所以，版权技术保护措施的检查和评估制度能更好地监督和监管权利人实施版权技术措施。动态检查和评估制度的主要内容包括：一、依据国内外技术措施更新换代的实际情况，及时调整相关内容，可充分利用前文所提出的兜底条款。二、实行不确定时间的抽查制度，用来检测已进行过行政登记的版权技术措施权利人，考察其是不是在合法的范围内行使其权利。三、归纳疑难问题，总结先进经验。最好以成文的方式将对技术保护措施疑难问题和解决方案的思路记录下来，方便行政管理机关提高执业水平，同时也指导权利人权利的使用①。
5.2.3 技术手段方面的建议
行政管理制度能够很好地辅助立法，如果在技术管理规范方面也制定相应的制度，将技术管理的规范也纳入立法范围，那么会更加有利于保护和规范技术保护措施。技术保护措施实质上是一种技术保护手段，如果能够利用技术手段来限制技术保护措施，那么在出现版权人侵害公众利益时亦或是相关使用者侵犯版权人利益时，将会更加快捷的处理侵权产生的矛盾和纠纷。因此，它也会成为技术保护措施立法和行政管理制度外一种补充和辅助手段，并且快捷高效。例如在合理使用的保护、限制和例外、公共领域等多个层面，创新出与立法和行政管理相匹配的技术，从而更好地监督版权人使用的版权技术措施，更好地保护版权人技术措施的合理实施。现在看来，这个想法有些唐突，但笔者认为这将是一种很好的补充方式，在立法和行政管理外。相关的具体内容可以进行如下设计：一方面，根据国际组织对技术措施的技术标准，可以对技术措施的设计、开发实现一定程度的规范化。从全球的角度来看，从技术发展的过程来看，大多数技术都是一个从自由发展到标准化的过程，这样才能互联互通，实现真正的全球化。因此，通过标准化的技术要求来规制技术保护措施，也不失为一条好的途径。另外一方面，在事情发生前的监管比事情发生后的监管更重要。设置一套与标准规范相匹配的认证和检测工具，做好事件发生前、事件发生中、事件发生后的全面的立体式的监督体系。
