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【题目】云计算中的版权保护困境研究
【前言 第一章】什么是云计算
【第二章】云计算中的版权中的合理使用原则
【第三章】云计算服务提供商的侵权责任认定与构成
【第四章】云计算为数字版权制度改革带来的机遇
【结语/参考文献】关于云计算的版权立法研究结语与参考文献
前 言
云计算是近几年 IT 行业的热门词汇，2006 年，谷歌首席执行官埃里克·施密特（Eric Schmidt）首次提出“云计算”概念，自此以后，“云计算”的概念及应用得到了广泛的关注与实施。美国陆军体验中心 （AEC, Army ExperienceCenter）选 择了 一个机 遇云的客户 关系 管理工具（Salesforce.com）的定制版本以代替其应用了十多年的陆军专用管理系统--军队招聘信息支持系统（ARISS,Army Recruiting Information Support System） ,自此，AEC 已经代替了五个招聘中心，使用的招募人员更少，而且实现了更快速的应用升级，大大减少了硬件和 IT 人员成本，并显着提高了人员的工作效率。中国网络电视台（CNTV）总工程师宋维君、技术中心副总监白剑和技术规划高级技术经理陈涛在接受记者采访时也表示以往为了应对春晚流量激增，从立项、采购到实施等整个自建服务器项目可能需要 3 个月，今年用了 WindowsAzure 之后，只需要两三天就可以把所有的底层设施全配好，灵活快速地应对春晚当天的流量变化。另一方面，从整体投入上来讲，这次使用云技术直播春晚，还比以前的花费至少节省了 90%①。
由上可以看出，云技术的运用及发展是未来互联网技术的大势所趋，但是，在技术发展的同时，随之法律问题也不断涌现，例如在云计算背景下，由于其具有更高的运算效率，使得网络侵权变得容易且不易察觉，因此，如何保护版权制度及适用现有的法律，与此同时，如何厘清网络运营商和用户的行为及对其侵权责任的追究，并使得运营商及用户都可以自由的使用网络及资源而不用受到侵权的困扰成为法律界一项有意义的工作。所以，我选择了这个题目作为我硕士阶段毕业论文写作和研究的课题。
第一章 什么是云计算
通俗来讲，“云计算”所提供的服务就好像是“云”,就像人们可以从云里面得到雾，得到雨水，得到雪，得到冰雹一样，只要人们需要，云里面就有应对的东西与之匹配，而“云计算”就是指，无论客户的硬件、软件是什么，客户都可以从中得到其想得到的服务。但是从理论上来讲，不同的人对于云计算的定义及理解皆不同，因此，下面将对云计算技术进行初步的介绍，这是本文进行论证的基础。
第一节 云计算概述
一、云计算的产生和发展
1946 年 2 月 14 日，世界上第一台电子计算机 ENIAC 在美国宾夕法尼亚大学诞生，自此之后，计算机成为 20 世纪人类最伟大的发明之一，深刻的改变了人们的生活。
在计算机发明的最初时期，由于计算机高昂的费用及庞大的体积，除了一些军事、气象、医学领域可以负担的起昂贵的计算机技术外，其他民事领域几乎没有得到应用及推广，即使 IBM公司在 1965 年推出了以每个月 5 万到 8 万美元的价格出租其大型机业务，仍然只有很少的顾客能够承担的起，这就是大型机时代。大型机提供的是一个集中资源的服务，每个接受服务者都通过一个作为大型机功能通道的“哑巴”电脑终端来接受并使用大型机中的资源，或者是通过大型机机构内部的专业 IT 人员来使用。
20 世纪 80 年代，硬件的发展使得人们不再依赖于共用的大型机，人们可以在自己的电脑上直接安装操作程序并且存储数据。在 1985 年的时候，个人电脑的使用量已经完全超越了大型机的使用率。而 1984 年，Sun 公司的联合创始人 John Gage 用“网络就是计算机”描述分布式计算机技术带来的新世界。
由于个人电脑的迅速普及，人们亟需一个比大软盘更高效的工具来发送人们在个人电脑上创建的文件。因此，网络业迅猛发展起来。最早的阿帕网（ARPAnet）的灵感即来源于此①。不同于用于公司内部进行电子邮件发送或者同事间交流的网络，很多个人用户通过调制解调器连接到网络，网络服务商则按时间收取网络使用者的费用。1990 年，万维网技术的诞生将个人网络与因特网连接在一起，即互联网 Internet.经历了 1997 年的迅速膨胀后，将近有 5000 万美国人使用互联网。
在此之后，随着技术不断完善，使得互联网成为人们日常生活的一部分。互联网技术可谓是网络发展的最高形式。由上述的计算机发展历程中可以看出，社会的发展、人们的需求促进了技术的进步，技术的进步反过来又增加了人们的需求与社会的发展。而日益强大的互联网技术正在逐步削弱个人计算机的作用，在此之际被提出的“云计算”,成为技术转变的中坚力量。
1998 年 9 月，拉里·佩奇（Larry Page）和谢尔盖·布林（Sergey Brin） 成立了 Google 公司，并形成了“云计算”的最初形式。之后，谷歌使用云计算平台发展成为 PaaS 的模式，即云服务商平台，平台即服务模式。
自此，云计算服务进入了竞争发展的行列。
二、云计算的定义
那么，云计算究竟是什么？人们给出了不同的定义，造成这种现象的原因并不是因为云计算晦涩难懂，而是由于从事云计算研究的人员来自于不同的领域，如数据库、软件工程、物联网等，每个领域的人都从自身专业角度来看待云计算，并且支撑云计算的技术也是多种多样的，如虚拟化、集群系统、GNBD 网络块等，而且这些技术都是在不断发展的。
美国国家标准与技术研究院（NIST）认为：云计算是一种资源利用模式，它能以简便的途径和以按需使用的方式通过网络访问可配置的计算资源（网络、服务器、存储、应用、服务等），这些资源可快速部署，并能以最小的管理代价或只需服务提供商开展少量的工作就可实现资源发布①。
IBM 则认为云计算并没有产生新的技术，而是只是一种服务模式，它采用虚拟化技术，将数据集中在一起，形成一个 IT 资源池，在这个资源池中，云计算将用户需要的软件、服务等通过网络提供给用户。
另外一个被广泛接纳的定义为：云计算是分布式处理（Distributed Computing）、并行处理（Parallel Computing）和网格计算（Grid Computing）的发展，是一种新兴的商业计算模型或者说是这些计算机课概念的商业实现②。是指基于互联网的超级计算模式-即把存储于个人电脑、移动电话和其他设备上的大量信息和处理器资源集中在一起，协同工作，通过极大规模扩展的信息技术能力向外部客户提供服务的一种计算方式。通俗的来讲，就是将所有的资源，如软件、文档等放在一个集中的地方，由一些人集中管理，客户需要什么资源的时候，无论在何时何地，只需向这些管理者发出请求，管理者则会根据客户的请求将内容发送给客户。这样资源的使用和发送都可以快速高效的进行。简单来讲，就像我们人类可以向云要雨，要雾一样，云计算提供的服务就像是“云”对于人类而言的意义相似。而这个定义也是本文进行论述由云计算带来的法律问题的基础。
第二节 云计算技术引发的案例介绍
基于上述对云计算的分析，下文将介绍发生在美国的一个具有里程碑意义的案件，虽然在整个案件过程中，云计算的概念并没有被明确提出，但是该案件涉及的计算机技术，则属于云计算技术的范畴。
本案的原告是 A&M 等九家唱片公司（A&M Records），被告是文件共享服务公司（Napster），这个案件成为当时里程碑式的案件不仅是因为它涉及到当时最为先进的计算机技术，而且因为当时几乎所有的大型的娱乐公司都被牵涉其中，如环球音乐集团（Universal Music Group），索尼音乐（Sony Music Entertainment），百代唱片（EMI），华纳音乐集团（Warner Music Group）。法庭之友（Amicus Curiae）①当时也向法院说明其对案件争议的意见：“Napster 案是由于新的科学技术服务模式对等互联（peer-to-peer）的出现而带来的法律问题，这个技术是指每个人都可以通过搜索连入互联网的其他计算机的设备中存储的数据而获得自己想要的数据。对等网络通过共享并允许其他网络用户访问自己的数据……但是，这种服务模式给版权法带来了极大的挑战，联邦地方法院的裁决其实质是以禁止新技术的方式保护已存在的商业模式，这种做法没有促进版权法的发展，反倒是阻碍了版权法的进步”②。因此，自美国第九巡回法院对本案举行听证会直至文件共享服务公司（Napster）上诉至美国联邦上诉法院，本案成为当时最受关注的网络音乐版权事件。
一、案件事实摘要
被告 Napster 公司通过一种被称为对等互联（peer-to-peer）的服务模式为 MP3 文件在用户中的传播提供了便利。Napster 允许下载并安装其公司提供的软件的用户享受以下服务：1）允许存储在个人计算机硬盘驱动器中的 MP3 数字文件被其他用户共享；2）可以搜索存储在其他用户计算机中的 MP3 数字文件；3）通过网络对这些共享的 MP3 文件进行传输复制。被告的音乐文件共享软件使得 MP3 文件在用户中得以免费传播，并且无法受到网站的监管。除此之外，被告不仅提供了音乐文件免费传播的技术支持，而且还组织建立了用户可以相互讨论音乐的“聊天室”及可以提供音乐作品的艺术家的地址目录。
被告 Napster 公司提供的服务模式的方式为：1）用户被授权该服务模式的使用并列出可使用文件的文件名：用户在个人电脑上通过互联网从 Napster 网站下载一个其特有的音乐软件，并授权音乐共享软件的使用，创建自己的用户名和密码。这个过程的性质，就像是我们现在在自己的苹果设备上（主要是指苹果手机和 iPad）设置自己的云用户名和密码，如果我们用其他品牌的电脑为 iPhone 或者 iPad 传输文件，则需要 iPhone 或者 iPad 对电脑进行授权。Napster 的用户如果希望与其他用户共享下载的音乐文件，则需要在自己的电脑硬盘上建立个人用户库目录（userlibrary directory）并为这个用户库目录命名。之后，如果用户再次使用其在 Napster 网站上注册的用户名和密码登陆，那么该用户下载的音乐共享软件将会自动搜索存储在其用户库目录中的音乐文件，如果该用户库目录中有符合 MP3 格式的音乐文件，那么该文件名将会从用户电脑中上传到 Napster的服务器上，而该文件本身仍然存储在用户电脑中。一旦符合要求的文件上传至Napster服务器成功之后，该用户 MP3 文件的名字将会被存储在该用户名下的服务器端库（server-sidelibrary）中并成为集体目录（collective directory）的一部分，集体目录是变动的，它可以实时监测在线用户，并立即向发出请求的用户提供符合其搜索要求的 MP3 文件名列表。2）如何搜索可下载使用的文件：Napster 公司允许其用户通过两种方式定位其他用户的 MP3 文件，一是通过Napster 的搜索引擎，另外一个则是通过它的热门歌曲列表功能（hotlist）。也就是说，客户可以通过 Napster 公司提供的网站的搜索引擎或者是该网站上的热门歌曲列表功能输入自己需要查找的 MP3 名称，而获取符合自己要求的文件位置。3）如何传输 MP3 的复制件：Napster 网站的服务器软件首先获取提供 MP3 文件的用户网络地址和需要该文件的用户网络地址，然后将两个地址进行连接，发出下载请求的用户电脑则通过网络和该软件获取符合要求的MP3文件复制文件，该复制文件可以通过 Napster 提供的播放软件或者其他播放软件进行播放，如果用户有需要并且具备刻录设备，用户还可以将该 MP3 文件刻录为 CD,在整个传输过程，值得关注的是，该 MP3文件的音质几乎不受影响，即该 MP3 文件几乎与 CD 中的文件一致。
其实从用户的角度来看，无论是哪一种计算机技术中的算法①都与其无关。因为，用户需要MP3 歌曲，并在个人电脑上搜索歌曲，从而获取相匹配的文件并下载。这个过程是相同的，并没有因为计算机技术算法的改变而改变用户的操作，用户唯一可以关注到的地方可能就是速度的问题。所以，从用户的角度来说，使用 Napster 公司提供的服务与使用其他文件共享服务公司所提供的服务并没有什么不同，都只是搜索并下载，但是两者在技术上却有较大的差别：对等互联服务模式（peer-to-peer）将每一个用户的电脑都作为一个小的数据库，Napster 公司通过音乐软件将这些小的分散的数据库集合为一个大的数据库，这样，用户就相当于通过搜索整个集合数据库中的数据而找到与其要求匹配的文件。
原告认为被告在提供的上述服务中通过以下两种方式侵犯了其着作权：1）Napster 公司的用户大量的复制并帮助复制作品的传播，构成了对原告复制权的直接侵权；2）虽然 Napster 网站没有直接复制文件，但是其提供的音乐软件帮助了 MP3 文件在用户之间传播，所以构成间接侵权。
联邦地区法院经审理后同意了原告的观点，并发布初步禁止令（preliminary injunction），要求 Napster 公司的网站停止其音乐共享软件和系统提供的原告享有版权的文件的交换。而 Napster公司对此判决不服，并立刻向美国第九巡回上诉法院提出上诉。
二、诉讼争议
法院及双方当事人对涉及本案的事实都没有争议，争议的焦点主要集中在于以下两点：一是Napster 公司的用户是否直接侵犯了原告的复制权，即 Napster 用户是否构成直接侵权；二是Napster 公司的网站所使用的空间转移（space-shifting）及采样（sampling）技术是否属于合理使用。
三、法院判决
上诉法院经审理后基本同意了地区法院的判决，同样认为由于 Napster 公司的网站明知音乐作品是享有着作权的，所以网站不能无限制的提供未经授权的音乐交换服务。但是由于地区法院颁布的禁止令的范围过广，则要求地区法院对该禁止令进行修正。联邦第九巡回法院对上述的两点争议进行了分析，简要介绍如下：
1）Napster 公司的用户是否构成直接侵权根据美国《版权法》的规定，用户将大量电影或音乐作品放在共享目录下，以方便其他用户搜索下载的行为，以及大量的下载其他用户共享目录下存储的享有版权的作品的行为均构成直接侵权②。根据 Religious Tech. Ctr. v. Netcom On-Line Communication Servs 案③得出的结论：没有直接侵权责任则无法构成间接侵权责任。所以原告称 Napster 公司的用户直接侵犯了原告的着作权，从而得出被告帮助 Napster 公司的用户实施了享有版权的音乐文件的传播与复制，构成间接侵权的诉求是正确的。地区法院认为，原告想要像表面上证据确凿的案件一样证明 Napster 公司的用户的直接侵权需要满足两个条件：一是原告必须能够证明对他们所称的受到侵权的作品享有着作权；二是原告必须证明他们所称的侵权作品侵犯了至少一条美国版权法第 106 条赋予的着作权人享有的权利。根据美国版权法第 106 条的规定“以销售或其他转让所有权的方式，或者以出租、租赁或出借的方式向公众发行版权作品的复制品或录音制品”视为侵犯了着作权人的专有权利。
而地区法院根据原告提交的证据证明了 Napster 公司的用户侵犯了原告的专有权利。根据美国版权法第 106 条第一款及第三款，Napster 公司的用户将存储在自己电脑硬盘中的音乐文件上传到Napster 公司网站的搜索引擎并供其他用户下载复制的做法侵犯了原告的专有权利。联邦第九巡回法院表示支持地区法院对原告本条诉讼请求的判决。
2）空间转移（space-shifting）及采样（sampling）技术是否属于合理使用《美国版权法》第 107 规定的在确定合理使用的界限时应该考虑的因素为“（1）该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；（4）该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。”①美国版权法第 107 条规定“合理使用复制品……不属于侵犯版权”②，因此 Napster 公司宣称其用户交换音乐作品的行为属于对自己所拥有的资料的合理使用的论据是：第一，用户仅仅是基于电脑的采样技术而在购买前进行了“临时复制”;第二是用户仅仅是通过 Napster 公司的网站对他们已经拥有的以 CD 格式存在的音乐文件进行了空间转移；第三，无论是在网站通讯地址薄中的艺术家还是新的艺术家，这些作品的版权所有人都许可了这种形式的传播。
在法庭论证过程中，被告 Napster 公司引用索尼案③对自己的行为进行辩护。索尼案发生在1984 年，当时由于家庭录像机的发明，日本索尼公司在美国销售的 Bebamax 录像机使得家庭可以将不方便收看的电视直播节目录制下来，或者是通过自带的接收器在观众观看一个频道的节目时将另外一个频道的节目录制下来，此外，该录像机还可以在录制的过程中跳过电视节目中的广告。因此，美国环球电影制片公司和迪士尼制片公司将日本索尼公司诉诸加利福尼亚州中区地区法院，称索尼公司所制造的家庭录像机使得观众在未经授权的情况下录制节目的行为侵犯了其版权，观众由于其录制节目的行为构成直接侵权，索尼公司由于其售卖行为，引诱观众对节目进行录制，构成帮助侵权。加州中区法院则肯定了个人消费者使用该家庭录像机的行为构成直接侵权，索尼公司制造并销售该录像机的行为构成间接侵权。但是联邦第九巡回上诉法院则做出了与加州中区法院完全相反的判决。因此索尼公司上诉至美国最高法院。美国最高法院最终判决索尼的录像机并不构成对原告版权的侵犯，因为该录像机采用的技术是将录像机中的节目在观看过一次后自动删除以录制其他的节目，因此，这种技术只是改变了家庭中观看电视节目的时间，被称为“时移”（time-shifting）①。该技术被美国最高法院界定为“合理使用”,理由是“时移”不会对原告作品的潜在的市场或价值造成显着的损害。这也是自 1976 年美国重新制定版权法以来，最高法院第一次对“合理使用”和“帮助侵权”这两个版权法中的复杂问题做出判决②。
Napster 公司则认为，既然时间转移属于合理使用，那么 Napster 公司使用的空间转移技术也属于合理使用，并不构成侵权，但是地区法院驳回了 Napster 公司的主张，得出 Napster 公司的用户通过网站提供的音乐软件对音乐文件的交换并不属于合理使用的结论。其依据是，“空间转移”已经造成了实际损害。联邦第九巡回法院对地区法院针对这个争议做出的判决进行了肯定。而对于采样技术，Napster 公司主张其用户之所以采用采样技术③下载 MP3 文件，是以决定是否要购买含有此作品的 CD.在 Napster 公司向联邦法院上诉时，Napster 公司认为：第一，地区法院错误的将采样技术界定为商业用途，是因为地区法院混淆了个人用途与非商业用途；第二，地区法院对于采样技术会对原告的版权作品造成不良的市场影响的认定是错误的；第三，地区法院对于采样技术不是合理使用，是因为采样技术的使用者还会有其他的侵权行为的认定也是错误的。但是地区法院最终判定采样技术是商业用途，尽管有一些用户在随后购买了其采样的音乐作品。联邦法院对地区法院的判决予以了肯定。
