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【题目】版权法领域中“接触权”存废问题研究
【引言 第一章】 “接触权”问题的概述
【2.1】 “接触权”尚未被版权法体系所接纳
【2.2 2.3】 “接触权”纳入版权法体系欠缺法律正当性
【第三章】关于我国版权立法上的建议
【结论/参考文献】版权法中“接触权”存在与否的争论研究结论与参考文献
引 言
版权制度产生之后，科学技术的发展总是对版权制度不断提出挑战，而版权制度也在应战之中不断发展完善。网络时代的到来无疑改变了版权法体系下专有权利的存在环境。6版权作品被数字技术处理后在新的网络环境下进行传播。数字版权时代的到来，使得几乎任何作品都可以被数字化。正如 Ginsburg教授指出的那样，这样的一种新的传播传播方式实现了“从拥有作品复制件到体验作品内容”的转变。
在版权作品被飞速传播的同时，私人复制技术也越发成熟。网络技术的发展使得传统版权的作品被数字化之后不需要借助任何有形载体仍然可以完成向公众的传播作品的目的。同时网络技术的发展也使得公众“接触”作品变的越发容易。8版权的产生与发展，与人类科技的发展紧密联系，事实上，版权制度本身就是科技发展的产物。9在版权法发展的早期，印刷术的发展直接导致了“复制权”的产生，而这样一个控制他人复制行为的版权法专有权利，在版权法后来的发展历程中，被证明是最重要的权利。公众“接触”作品的途径和形式的多样化，直接导致了权利人采取“技术措施”来保护其版权作品的做法。随着网络技术的发展，公众对于作品的利用方式愈加深入，为了保证版权立法上的灵活性以及为了适应新技术的要求，很多国家在版权立法的时候也做出了相应的弹性规定：以便“应当有版权法权利人享有的权利”和“应当受到保护的其他权利”可以随着技术的不断发展在便宜之时被纳入版权法体系之下。10但是无论法律法规如何调整，可以肯定的是，版权法专有权利类型没有发生根本性的变化，因为基于传统环境下对于版权作品的利用方式没有发生实质性的改变。
随着人们“接触”版权作品几率的增加，版权权利人意识到自己可获得的相关利益相应地在减少。他们更多地是希望立法者在版权法体系之下再创设出一项新的“接触权”,以控制公众对其作品实施的“接触行为”,获取更大的利益。然而尚无任何国家在版权法专有权利体系下接纳该权利。表面上看起来，“接触权”的创设仅仅是版权权利人增加了一项专有权利，而实际上，版权法是否接纳“接触权”作为其专有权利关乎整个版权法体系的利益平衡。关于创设“接触权”的命题引起了版权法理论界广泛地讨论，文章正是就这样的一个命题进行了深入地分析和说理，针对现有的“接触权”存在与否的争议，结合了西方学者的学说和版权制度自身的发展与变革进行分析，提出了我国版权制度对待“接触权”的争议的相关思路和具体解决建议。
第一章 “接触权”问题的概述
科学技术的进步在给版权制度带来新的发展机遇的同时，也引发了版权制度下深层法律问题的讨论。一直以来，版权制度都在努力地平衡版权权利人和公众之间的利益冲突。11网络时代的到来给版权制度提出了更高的目标，12新的信息传播手段的层出不穷，就意味着公众获取版权资源的渠道也变得多种多样，因此，权利人据此就更加需要版权制度提供新的利益实现途径。要求版权法权利体系增设新的专有权利成为权利人和其支持者们当然的选择。
第一节“接触权”问题产生的背景
正如约翰。洛克有关知识产权的着名论述那样：知识产权被认为是对智力创造的合理回报。14知识产权权利体系的特征决定了其权利人享有专属于己的排他性权利，版权法体系下的专有权利也不例外。版权法中设置的专有权利在某种意义上是专属于版权权利人的、未经版权权利人许可他人不能擅自实施的一种权利。也就是说，如果他人未经版权权利人的许可实施了受版权权利人专有权利控制的行为，有可能会导致版权法意义上的侵权。以版权法专有权利中的改编权为例，这个控制作品再次被创作的专有权利被视为是整个版权法体系中很重要的衔接性专有权利。因为如果一个读者很希望在读完一本书之后再根据此书加以新作品的创作，其就必须得到此书作者的授权许可。易言之，如果该读者未经原作品版权权利人的授权许可，擅自改编该作品的行为，那么会直接导致其侵犯版权权利人的改编权。由此可见，版权权利人的专有权利一旦被侵犯，则行为人的行为无疑就构成了版权法意义上的直接侵权。所以，专有权利的设置无疑实现了版权立法者的初衷，以及最大化地维护了版权权利人的利益。
随着专有权利的深入发展和版权法体系的不断调整完善，版权法在保护权利人利益的同时也在不断考虑平衡公众利益的重要性。15于是，立法者决定将版权法对于公众利益尊重的努力也展现在了版权法的字里行间。因为他们深知，只有在立法层面上对于公众利益予以肯定，才能够有力地保障版权法在具体地施行过程中真正兼顾公众利益。16大陆法系国家创设的“版权权利的限制和例外”以及美国的“合理使用”（fair use）制度便是立法者们采取的重要举措。17源自人为设计的技术防范版权侵权措施毕竟是一项技术，这也就注定了它必定会面临着被不断更新，不断超越的新技术所取代的命运。在相当长的一段时期内，数字技术的继续发展已经远远地超出了包括立法者在内的很多人的想象，因为他们起初赞同的“技术措施解决一切问题”的理论受到了质疑。
公众得到了版权法上的肯定，取得了规避“技术保护措施”许可，可以在相当大程度上获得自己需要的版权作品。19加之“合理使用”制度的存在，公众的相关利益得到了很大的满足。20权利人愈发觉得自己在版权法上的利益岌岌可危。很多的学者指出：为什么版权法不赋予权利人一项专有权利，旨在控制行为人“接触”版权作品的行为呢？这样能够最大化地保护版权专有权利人的利益，他们由此做出一个假定，如果法律赋予权利人一项新权利的话，最有可能的便是“接触权”（access right）。
第二节 有关“接触权”渊源的争议
“接触权”是英文“access right”翻译的结果，当然，很多学者也将“access right”翻译成“获取权”或者“访问权”,更有学者将该权利直接翻译成“进入权”.22奥地利版权法已经在转换适用欧盟的“有条件访问服务指令”（EU Conditional Access Services Directive）的过程中接纳了所谓的“控制接触的权利”（“right of access control”）的说法。23目前对于“access”行为的界定大多数情况下都集中在网络环境下或者是对于感光介质设备的读取过程中，在“access work”的过程中，“access”含义不能简单的解释成为“接触作品”,而应该是要实现利用作品使用价值的目的。而“access right”则被视为是保护版权作品使用价值的一种手段。
一、“接触权”之权力说
追溯“接触权”的法律渊源，有一些版权法学者当然地认为版权法体系下存在争议的“接触权”在诞生之初，是来源于一项关于公众获取政府信息的权利（public access to government information）。25学者们的逻辑是：既然在公权利层面上都赋予了公众“接触”（access）政府必要信息的权利，那么理所当然地应该接受其在私权利上的合理性认定。如果不能在私权利上加以承认和肯定，在很大程度上是违反基本人权的。26以Thomas Heide为代表的一些学者认为“接触权”是一种“权力”（power）而并非其他学者所积极支持的“权利”说辞。27由此可推之，如果存在版权法意义上的权利人专有的“接触权”,那么就可以肯定在版权法中，未经版权权利人许可而擅自接触其作品是不被允许的。这实际上赋予版权权利人一种权力，去控制任何未经版权权利人的允许而由使用者实施的、侵犯版权权利人专有权利的行为。在Heide的观点中，我们不难得知，权力的含义远远不同于权利本身。而在法律实践中，Heide眼中的权力也并不当然地暗示权力人可以实施控制那些不合法的接触版权作品的行为。
关于权力和权利的区别以及界限，西方和我国的一些法理学学者都给出过自己的阐释，多数学说所支持的权力含义更加偏向于是一种特殊的关系或者一种特殊的资格。当然，权力存在的本身更体现的是一种影响力，这种影响力是施加在法律关系之上的，针对多元主体根据法律授权做出的行为本身。29《布莱克法律词典》中关于“权力”之说做出了解释：“权力是针对部分人在一定法律关系上施加的一种能力，通过让其做出或者不作出一定的行为而产生实际效果。”
而关于权利的说法，其含义有别于权力，根据“法无禁止即自由”传统法律理论，相对权利而言，法律并未做出规定或者法律并未禁止的事情，民事法律的行为主体可以选择作为或者不作为。然而，对于权力而言，其主体不能对于法律中并未做出的规定有任何的作为。根据Heide的观点，权利义务相互依存，一项“权利”（right）的存在总是存在着与其相对应的义务。而“权力”的存在则需要上升到国家公权力的范畴。作为在西方国家被认定成的一项基本人权，这种公权力范畴下的“接触”权利是否应该当然地被认为是版权法下“接触权”的法律渊源呢。31上述版权法“接触权”的法律渊源之说显然是值得商榷的。
根据上述学者提出的观点： “接触权”的法律渊源是公权力之下的“公众获取政府信息权”（public access to government information），那么可以得知：“接触权”本身也是一种公权力之下的权利。公权力体系之下的权利本质是公众对国家主体所行使的权利，以“公众获取政府信息权”为例，该权利本身是指公众有权利获得政府的信息，换言之，政府必须就其可公开的工作信息提供给公众，即政府在其工作信息的公开上对公众负有一定的义务。而版权法上的“接触权”是由权利人所享有的，用以控制公众或者传播者未经其许可而擅自实施受专有权利控制的行为。显然，版权法意义上的“接触权”不能被认为是公权力体系下的“信息获取权”的含义延伸，它们由始至终都分属在不相关的两个领域中，而公权力下的“信息获取权”一旦被认为是版权法中“接触权”的法律渊源，则就意味着，权利的享有者应该是公众，而不是版权法上的权利人，那么权利和义务就应该重新分配，而且权利人的角色扮演也完全被颠覆，这显然是很荒谬的。在版权法体系下立法者设置专有权利的初衷，是为了赋予权利人一种正当合法的手段来控制传播者和公众所实施的行为。从深层次意义上来说，版权法专有权利的存在能够很好地平衡权利人、传播者和公众三者之间的利益。
二、“接触权”之“技术保护措施”基础说
在日益发展的网络时代，“权利的限制和例外”制度远远无法遏制他人版权侵权行为的发生。版权专有权利人也在不断的摸索更加有效的途径和方式，以保护自己的版权作品。各种技术措施和手段便成为了权利人的首选。技术措施（Technological Measures）的优越性就在于：“它们是一种防患于未然的事前预防措施，从根本上切断了未经许可使用、复制、传播作品的途径。”32技术措施是一个在很多领域都被广泛采用的概念。版权法中所指的技术措施是相对而言更加贴合网络时代的一个专业术语。
美国国会在 1998 年通过了《千禧年数字版权法》（Digital MillenniumCopyright Act,简称：DMCA）旨在迎合世界知识产权组织对各国的要求。美国的《千禧年数字版权法》中有关“技术措施”的规定是相对其他 WIPO成员国立法而言极具代表性的。该法在第 1201 条中对于两种类型的技术措施做出了区分：一类是“接触控制技术措施”,即通过设置密码或其他电子口令等技术方式对他人作品的接触（例如，阅读、欣赏或运行计算机软件等）行为加以限制；另一类是“版权保护措施”,即对他人非法复制等行为加以限制的技术手段。此外，美国的《千禧年数字版权法》对于上述两类技术措施也分别给予了不同的保护。该法规定禁止规避“接触控制技术措施”的行为，而没有对规避“版权保护措施”的行为加以禁止和限制。换句话说，用户破解了网络作品的接触访问密码，其行为构成违法，然而计算机用户破解计算机软件中的防复制的加密措施却并不构成违法。34这种针对两种技术措施的不同保护引发了美国版权法理论界诸多的探讨。单纯地就技术措施的分类而言，美国的国会显然不认为“接触控制技术措施”是保护“版权”的。而且，“接触控制技术措施”按照其含义，是对他人“接触”作品的行为加以控制和限制，然而在现有的版权法专有权利体系之下，无法找到一个同“接触”行为本身相对应的专有权利。这也就完全否定了通过“权利的限制和例外”来反证其存在的合理性做法。
换言之，版权法不应该保护一种本身不保护“版权”的技术措施。即美国《千禧年数字版权法》中对于“接触控制技术措施”的保护是毫无根据的。这样的立法矛盾使得立法者难以自圆其说。于是，为了解决这一立法矛盾，一些学者36就提出建议：即在现有的版权法专有权利体系之下创设一种新的权利，用以控制公众对于版权权利人的作品进行接触（the right to controlaccess to works）或者直接创设一种“接触权”（access right）。然而有些学者虽然不同意创设一项新的权利，却认为“接触权”本身就包含在版权法专有权利体系之下。或者说，“接触权”本身就是版权法专有权利的应有之义。
版权法体系之下，对于“接触控制技术措施”的保护并未达成统一的意见，根据各国的版权立法，对于这样的一类技术措施的保护，也是给出了不同的答案。以澳大利亚为代表的一些国家设置了较高的保护门槛，他们仅对于那些保护版权本身的技术措施提供保护，对于用于防止公众未经版权权利人授权擅自“接触”版权作品的技术措施不提供版权法上的合法地位。而以美国和欧盟为代表的一些国家都接纳了“接触控制措施”在其版权法上的合法地位。
“接触权”已经在世界范围的版权问题研究中成为了新的热点。应该看到，即便是“接触权”在欧美很多国家的学界都得到了支持，但是对于这个备受争议的权利，尚无一个国家以立法的形式在版权法中接纳“接触权”.对于该权利的认可仅仅限于学者的探讨和支持。37笔者想指出的是，“接触权”的含义更多的是西方学者基于保护“接触控制技术措施”的目的而凭空设定的。“接触控制措施”的存在是为了保护版权权利人的利益，以免其作品未经许可而被擅自 “接触”.（例如，阅读版权作品和观看影视作品以及安装运行计算机软件等行为）。在各国现行版权法体系之下，未经许可单纯地“接触”版权作品的行为，在版权法意义上是不能构成侵权的。
需要指出的是：虽然不同的国家对于“接触控制技术措施”的地位在版权法中给出了不同程度的肯定。这一人为创设的“新权利”,对于其法律正当性，很多赞同“接触权”（或者“接触作品权”）理论的学者，38将其当然地解释成为了保护“接触技术措施”的需要。仔细分析之后会发现这种“接触权”的学说是很难站得住脚的。正因为如此，当有学者批评《欧盟版权指令》对于“接触控制措施”的保护导致《欧盟版权指令》将专有权利拓展到“接触权”时，欧盟委员会坚决否认《欧盟版权指令》对此类技术措施的保护是以“接触权”为基础的。
第三节 “接触权”含义的界定
虽然各国的技术措施立法保护把接触控制技术措施纳入保护范围，但是相关条文并没有对“接触”一词做出明确定义。从各国的技术措施保护中也反映了现阶段对于“接触”行为存在的两种主流解释，一种认为“接触”应该被认定为初次接触（initial access），而第二种意见则认为“接触”除了初次接触之外还应该包含其之后的后续行为，比如对作品的阅读、享受。
一、美国“Corley”案
Universal City Studios, Inc. V. Corley41被认为是美国第一个涉及“接触行为”的案例。42案件的事实是：为了保护好莱坞电影产业，权利人对于电影产业的附属产品 DVD 设置了一定的技术措施（CSS），以防止公众未经许可对于DVD 光盘中存储的电影进行接触，这样用户便不能够随便使用传统的录像设备盗录 DVD 影片。在开始阶段，CSS 的使用范围仅仅适用在 Windows 和Macintosh 操作系统下。随之出现 DeCSS 破解程序是专门针对 CSS 的保护机制，并且这一破解程序的出现，在网络上得以广泛的传播。原本使用 Linux 操作系统的用户也可以在自己的影音播放器上安装这一破解程序 DeCSS.版权权利人采取了相关救济措施对相关的用户加以惩罚。由此引发的侵权诉讼案件涉及到了反规避的相关内容。本案就是在这样的情况下发生的。案件中 Corley 在网站上提供可供全球网络用户下载的 DeCSS 破解程序的下载链接，版权权利人对其提供了反规避的侵权之诉。案件的争议之一便是对于“接触”一词的解释，如果把“接触”作初次接触的认定，DeCss 破解程序仅仅对于那些拥有 DVD 的用户中才能够被使用。然而，这些用户对于电影作品内容的浏览却是获得授权的，所以这样的破解程序不能算作是违反了版权法上有关接触控制的法律条款。但是如果把“接触”解释成初次接触再加上其之后的后续行为，那么对于 DeCSS 的使用行为就应该被认定为触犯了接触控制的相关条款。最后法院选择了对“接触”的含义作第二种解释，因此认定案件中对于DeCSS 破解的行为人违反了接触控制技术措施的条款。笔者非常赞同法院采纳的第二种解释。案件中涉及的“接触”行为的解释应该包括初次接触行为之后的后续行为。对于 DeCSS 程序的破解，从技术角度上来说，是需要对该程序本身进行读取的。而对于程序的读取行为，在版权法意义上应当被归为是典型的“access”（接触）程序的行为。根据在 corley 案中法官的观点，显然可以得知，“接触”（access）所能够控制的行为，除了接触作品本身的行为以外，还包括其后续的利用行为。那么相应地，“接触权”就是控制公众未经版权权利人许可，而擅自实施的“接触”版权作品的行为，以及“初次接触”之后的后续行为的专有权利。
二、“接触行为”是版权作品后续利用行为的前提
很多学者为“接触权”的创设构想了一套新的权利体系，即在现有的版权法专有权利体系之下，将“接触权”纳入其中，并规定出相应的权利限制和例外条款予以补充。43从而实现了有条件地接纳“接触权”作为专有权利的目标。然而这样的想法在结合版权法的相关理论加以斟酌之后，显然是值得商榷的。
正如上文中所提及的“接触控制技术措施”和“防复制技术措施”,这两种技术措施并非版权法上的专有权利，因此并不适用针对专有权利本身的限制--“合理使用”制度。同样，对于“接触权”而言，其也不能适用“合理使用”制度。原因就在于，合理使用制度通常意义上是在接触到已经获得的版权作品复制件之后（after access to the copy has been lawfully obtained）44才能够适用，而“接触权”的本身含义便是控制“接触”行为，即未经版权专有权利人许可，他人不得“接触”版权权利人的作品。试想一下，如果连起码的“接触”行为都加以禁止，后续的利用行为也就无从谈起。45那么也不可能涉及到对后续行为的限制。这样也就可以反证出“接触权”是有别于传统版权专有权利的，但也与其他专有权利的行使密不可分。
上文中列举出的有关“接触权”的权力说、以及“技术保护措施”基础说都没有真正意义上解释何谓“接触权”,以及该权利所控制的“接触”行为的含义是什么。Jane C. Ginsburg 在其论文中提到：网络时代的到来之后，版权作品的传播方式和传播途径都发生了很大的变化。由于数字格式作品的产生，使得公众对作品的利用形式从制造作品的复制件，转变为直接接触作品的内容。因此版权权利人对于此类接触途径的控制能力相应地变得至关重要。
因此，很多学者呼吁赋予版权专有权利人一项“接触权”,从而控制公众对其作品的接触行为。47虽然，笔者也承认，有一部分公众对于作品的利用在很大程度上是希望永久地拥有这一作品或者其复制件，例如，收藏爱好者收集名贵的书法、字画等美术作品，更多地是基于对作品艺术美感的欣赏和自己收藏的兴趣爱好。对于他们而言，直接拥有该版权作品所带来的艺术体验要远远超过仅仅“接触”体验该作品的艺术美感。
但是，不可否认的是，“接触”行为是整个版权法专有权利所控制的行为基础，换句话说，没有“接触”行为，就不可能发生其他专有权利下的后续行为。
