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【题目】美国版权法中“转换性使用”的三个核心法律问题分析
【导言】美国“转换性使用”的内涵与地位研究导言
【第一章】“转换性使用”简单概述
【第二章】“转换性使用”的认定标准
【第三章】“转换性使用”与合理使用判断标准
【第四章】“转换性使用”对我国的借鉴与启示
【参考文献】美国版权法中“转换性使用”及其借鉴研究参考文献
第一章 "转换性使用"概述
第一节 "转换性使用"的产生与发展。
由于"转换性使用"并非美国版权法上的法定概念，其内涵以及在合理使用判断中的地位存在着不同的理解和争议。对此，笔者在本章追根溯源，对该制度的历史发展进行了梳理和明确。在此基础上，笔者认为，"转换性使用"是指对原作的使用并非为了再现原作本身的艺术价值，而是通过增加新的表达形式、意义或传达的信息等，使原作品在被使用过程中具有了新的功能或价值。其主要特征在于，在后创作者在使用作品时，具有与原作完全不同的使用目的。
一、索尼案确立了"创益性使用".
"转换性使用"的前身是"创益性使用"（productive use），即在后作者通过对在先作者作品的使用，创作出一个新的作品，该作品产生了新的价值，而不仅仅是一个复制者将作品用于原有的、普通的目的。该概念出自美国第九巡回法院审理的 Universal v. Sony 一案.在此前法院对合理使用的分析中，尤其是四要素中第一个要素"使用的目的",集中在争议作品是用于商业目的，还是为了非营利性的教育目的.但受理索尼案的上诉法院认为地区法院"做简单的商业或非商业区分"并不可取，其引入"创益性使用"概念，认为只有构成"创益性使用"才可能构成合理使用。"创益性使用"是指……巡回法院认为，对播出节目进行家庭录影的行为不构成创益性使用，这种缺乏创益性使用的行为被排除在合理使用之外.
索尼案在上诉法院中的创益性使用问题，关心的并不是最终用户通过使用VCR 获得便利或增加了获得影片的渠道，从而从中获益。而是将创益性使用视为获得一个新作品的创作行为。上诉法院援引了 Leon Seltzer 的观点，指出合理使用应当是在后作者通过对在先作者作品的使用，创作出一个新的作品，而不仅仅是一个复制者将作品用于固有的、普通的目的这样的情形.但美国最高法院将上诉法院提出的创益性使用规则置之不理，认为"创益性"和"非创益性"的区分或许在某些情况下有用，但这种区分无法成为"完全决定性的". 法院认为，家庭录像是一个非商业性活动，因此可以推定是合理使用。该案又回到了"商业性或非商业性"二分法，并基于用户对节目的时移不存在任何直接的商业收入，这种使用属于合理使用。只有布莱克门法官持异议意见，支持"创益性使用"这一判断准则。
上诉法院在索尼案中试图将创益性规则概念化的做法，似乎显示其已经将创益性使用这一概念用来表示潜在的作者使用某一作品来创作其它素材，而并非最终用户为了不同目的使用作品。而最高法院的观点更为模糊，法院没有明确地将创益性使用限制在二次创作作品上，但它在论证中拒绝将创益性使用因素作为决定性的因素，显示了法院的着眼点在于复制产生的经济后果上。但法院确有认识到，诸如仅仅为时移便利而做的、非创益性目的之使用，仍可能基于获得渠道的增加，从而产生相当的获益.最高法院在论证时没有完全依赖于对创益性和非创益性的区分，或显示了其采纳第九巡回法院这一规则公开承认二次作品创作的不安。
尽管最高法院想要避免依赖创益性使用原则，该原则在此之后还是被视为有一定权威性。 能创作出新作品的使用为创益性使用，成为了索尼案之后占主导地位的解释。术语"创益性使用"主要蕴含的涵义是，对作品的使用已改变了被复制对象，产生了新的作品.
二、坎贝尔案确立了 "转换性使用".
尽管索尼案的多数派意见将创益性使用排除出了合理使用分析中的核心地位，下级法院却继续在强调被告行为所创造的社会价值对于合理使用判断标准的重要性，最终在坎贝尔案中最高法院重点强调了"转换性使用".1944 年，美国最高法院在 Campbell v.Acuff-Rose 案中直面这一问题，并以"转换性使用"（transformative use）的为题复兴了创益性使用的理念，使之成为合理使用分析的核心。法院在判决中援引了 Leval 法官的著述，后者在论述合理使用标准的文章中，根据版权法的立法目的考虑整体上的社会利益，对合理使用的第一个要素（使用的目的和性质）提出了合理使用正当性的问题，这一辩护主要在于使用是否构成以及何种程度上构成转换。他将"转换性使用"这一术语作为创益性使用的同义词来运用，认为"使用必须是有所创益，且必须是以不同的形式或不同的目的借鉴原始作品".
Leval 将简单的重述或重新包装与对能增加原作品价值的二次使用进行了区分，他认为"如果原作品被用做创作素材，转换成了具有新的信息、新的审美、新的洞见和理解的创作，这种行为是为丰富社会而存在的合理使用原则所要保护的。他列举了"转换性使用"的情形，诸如引用作品进行批评、证明一个事实或为了辩护、反驳、讽刺某个原作品而概括一个思想，或为了象征和美学声明之目的.
Souter 法官在意见中写道，"（立法）导语段使用了术语'包括'和'诸如',以显示其所列举情形的示例性而非限定性作用，……因为其所提供的仅仅是就法院和国会最长认定为合理使用的复制类型的一般性指导。"导语清楚地表达了合理使用的"核心目的":判断新作品是否"增加了具有其他效果或不同特征的新事物，以新的表达、涵义或寓意改变了原作；换言之，它询问的是新作品是否并在多大程度上属于'转换性使用'."作为对布莱克门法官在索尼案中就"创益性使用"所作评论的回应，该意见继续指出：尽管"转换性使用"对于合理使用判决并非绝对必要，……版权促进科学、文学、艺术的目标通常因转换性作品的创作而得到促进。此种作品因而成为合理使用原则在版权控制之下保留喘息空间的核心所在，……并且，新作品越是具有转换性，重商主义等可能不利于合理使用判定的其他要素所发挥的作用就越小.
有学者指出，"在高度转换性使用形成的新作品中，原作对于新作在价值和功能上的贡献并不大， 要求新作品作者获得许可和支付报酬并不合理， 反而影响对作品的创作。相反， 如果原作并未被新作加以转换性地使用， 则新作品的价值和功能很大程度上直接来源于原作， 此时要求新作品作者获得许可和支付报酬就是公平的".
第二节 "转换性使用"的价值取向。
规则往往是苍白的，无论是概括式立法还是列举式立法，合理使用的判断很大程度上最终还是要依靠司法实践的类型化作业，倚赖法官在个案中精确的利益衡量来处理具体问题。"转换性使用"的存在，正是体现版权法中法院在判断一个行为是否能够落入合理使用时，对原作品版权人、在后作品创作人或使用人及社会整体进行利益衡量的典型。笔者认为，准确认定一个新类型的使用行为是否构成转换性使用，除了上述的具体标准之外，对其价值取向的考察可以帮助法院以更本质的方式进行把握。总体而言，转换性使用的价值取向在于两点，即实现版权法的立法目的，以及实现宪法上的表达自由。
一、"转换性使用"旨在实现版权法的立法目的。
版权法给予版权人多种排他性的权利，以保障权利人在其作品上享有精神利益和财产利益的权利。然而，版权法的首要宗旨是促进文学、艺术领域新的、具有独创性的表达，其次是允许公共利益行为，包括教育研究新闻报道、对现有作品的评论批评等，最后才是对版权人个人利益的维护。"转换性使用"就是要求作品的复制人或者使用人，必须符合上述情形。对作品的复制或改编，均不属于版权法为保护的公共利益而限制权利人的范畴，相反，禁止他人复制或改编正是作品权利人的应受到保护的权利。作品的复制行为，仅仅在一个新的时间、新的地点、新的媒介，或者为一个新的观众，如果仅仅是再现了原作品同样的创意、艺术或文字价值，对原作品表达的复制，无法产生新的、具有独创性的表达，显然不具有转换性；而基于版权法对演绎作品的规定，改编、翻译等演绎权利被赋予了原作品权利人，而不是公众。
二、"转换性使用"旨在实现宪法上的表达自由。
通过平衡版权人与社会公众之间的利益，促进社会科技和文化艺术的发展。
版权人希望自己的著作权得到充分、绝对的保护，收回自己创作过程中所投入的成本，获取相应的汇报；社会公众则希望能更自由地使用现有作品，或为个人学习需要，或为其它用途的需要，于是便产生了他们之间的矛盾。
在美国，言论表达自由是一项甚为重要的公民权利和社会整体需要维护的公共利益。美国宪法修正案明确规定了对公民言论表达自由的保障，而在作品的创作中存在着一些特殊的使用行为，是在原作品之上以创作新作品的方式，对原作品进行评论。
以戏仿（parody）和讽刺（satire）为例，这种创作方式是作者对原作品、原作者思想观点、作品内容的批判，这种批评几乎不可能获得作者的许可，无法在市场上自行协商。如果没有法律进行干预，戏仿及其承载的表达自由将可能逐渐消失。换句话说，戏仿在言论表达自由上具有重要的社会价值，人们要对一个作品表达自己的观点时，就必须对其进行援引，但一般这种戏仿都有滑稽、嘲笑的内涵版权人只会阻拦它的产生和传播，只能靠法律予以强制性的许可。因此，为了确保公民言论表达自由这一更高的公共利益得到实现，版权人的权利应得到限制。
