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【题目】美国版权法中“转换性使用”的三个核心法律问题分析
【导言】美国“转换性使用”的内涵与地位研究导言
【第一章】“转换性使用”简单概述
【第二章】“转换性使用”的认定标准
【第三章】“转换性使用”与合理使用判断标准
【第四章】“转换性使用”对我国的借鉴与启示
【参考文献】美国版权法中“转换性使用”及其借鉴研究参考文献
导 言
一、选题背景及意义。
我国司法实践中曾多次出现未落入合理使用法定情形、但被法院认定构成合理使用的新型使用行为，这些行为往往是立法者未能预见的"转换性使用"行为，长期由法院突破现行立法做出回应，引发各界争议。对于哪些新型使用行为可以构成合理使用，各国在立法、司法判决中都在逐步通过合理使用的判断标准加以明确。然而，我国合理使用的判断标准长期僵硬封闭，无法跟上社会的最新需求。
尽管《著作权法（修订草案送审稿）》新增加了"其他情形"作为兜底条款，并正式引入具有弹性的三步检验法，但三步检验法中的措辞十分模糊和抽象，在司法实践中就何谓"正常使用"或"不合理地损害"仍需要法院进行解释，而解释一旦不统一，势必会导致更多的争议。如果我国能借鉴其它国家在合理使用判断标准上的立法或司法经验，或许可以进一步明确我国合理使用的判断标准。
由于我国著作权法对"合理使用"的认定是采取有限列举的形式，即仅仅列举了十二种具体情形，没有一般性的判断标准，也没有兜底条款，这使得一些新型的使用行为在现行法律框架下，面临无法判断是否构成合理使用的尴尬。自2005 年的《一个馒头引发的血案》引发学界和社会对模仿讽刺作品是否侵权的讨论后，2008 年泛亚诉百度案就网页快照、2012 年的王莘诉谷歌数字图书馆案等一系列案件，都显示对作品的使用行为出现了新的形式，而这种行为是否侵权，抑或构成合理使用，在目前的法律体系下没有十分清晰的标准和经验。
上述的新型使用行为，在国际上已有统一的名称，即"转换性使用"（transformative use）。对这些使用行为是否构成合理使用，从抽象判断标准到具体形式，各国在立法、司法判决中都在逐步加以确认，而我国立法却明显存有空白且滞后于司法。以《一个馒头引发的血案》为例，此类"滑稽模仿"行为在国内无法被现有的合理使用情形所涵盖，然而，美国早在 1998 年的 Campbell案中就已将滑稽模仿行为认定为合理使用。还有一些国家则直接将"滑稽模仿"规定为著作权侵权的例外，如德国著作权法第十二条规定允许滑稽模仿者对原作品的使用；《法国知识产权法典》也作出了类似的规定，作者无权禁止他人对自己已经发表的作品进行滑稽模仿、讽刺模仿及漫画制作。
合理使用判断标注的立法目前主要有两种模式，即概括式的立法和列举式的立法。这两种模式各有利弊，前者以美国为典型，规定更为全面，可覆盖生活中遇到的大部分情形，从而保证多种使用行为都可以在统一的原则下适用判断标准；缺点则是过于抽象，司法实践中往往出现不同的解释，有适用不统一之嫌；相对的，列举式的立法没有抽象、难以操作的缺陷，但反过来由于列举式过于具体，从而无法覆盖生活中各式各样的使用行为，一旦出现新的使用行为，立法就囿于其滞后性了。由于不存在原则性的规定，法官要对法条本身做出解释也很困难，即使做出解释，也可能会出现不同法官对同一行为存在不同的理解，也就增加了案例审理结果的不确定性。
对"合理"的界定有利于明晰著作权人专有权利的边界与公众获取、使用作品自由的起点，因此，能否建立明确的合理使用判断标准在著作权法上具有重要的意义。《著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条新增加了第十三项"其他情形"作为合理使用的兜底性条款，这一规定破除了合理使用封闭式的规定，弥补了著作权法的僵硬缺陷，并且同时将《著作权法实施条例》第 21 条借鉴伯尔尼公约确立的"三步检验法"正式纳入《著作权法》中，为网络技术的发展和公共利益的维护提供了法律上的保障。但是，"三步检验法"的表述仍有其模糊和局限之处，如何准确解释其中的"特定情形"、"正常使用"和"不合理地损害"或许将成为司法中新的问题；此外，三步检验法原本是对成员国最低义务的要求，并非具体的标准，用这一判断标准来审理案件难免过于抽象。
如上文所述，三步检验法虽然具有弹性，但诸如"特定"、"正常"、"不合理"的措辞又过于模糊和原则性，法院适用过程中难免仍需要对这次词汇作出解释，而解释的不统一又必然导致更多的争论。因此，为了使规则的适用既具有弹性，又具有可操作性，参考其他国家立法和司法实践的经验，继而对我国立法或司法解释进行修改、补充，是较为便捷可行的办法。
根据美国多年的司法实践经验，有些新型使用行为难以简单地根据"三步检验法"判断其是否纳入合理使用的保护范围，为了更为准确地判断，美国在立法中引入四要素作为合理使用的主要判断标准。1976 年美国颁布的《版权法》以立法的方式明确了合理使用判断标准的四个要素："（1）使用作品的性质和目的；（2）版权作品的性质；（3）使用的数量和内容的实质性；（4）对作品的潜在市场或价值的影响。"在适用该标准的过程中，需要法官在个案中将四要素和具体情形结合，逐一分析，最终判断是否构成合理使用。
美国《版权法》规定的四项因素中，法院最为倚重的因素是第一个（使用的目的和性质）和第四个（对版权作品市场的影响）因素。而在目前的司法实践中，对"使用的目的"中是否存在"转换性使用",几乎是每个合理使用案件中必须分析甚至着重分析的因素。鉴于美国在新型使用行为上积累了丰富的司法经验，我国法院实践中又事实上采用了美国的合理使用判断标准，通过总结、分析美国法院是如何解释和适用"四要素标准"中最主要的"转换性使用",显然对于我国立法和司法实践具有一定的借鉴意义。
二、研究状况和文献综述。
由于转换性使用是美国法上的概念，目前国内对转换性使用的研究并不多，在中国知网上搜索关键词 transformative use 及其中文译名，专题研究的论文数量仅有寥寥数篇。根据笔者的资料查阅结果，大部分的"转换性使用"仅在关于合理使用的专著或论文中有所提及，也有一些文章就挪用作品、模仿讽刺等转换性使用的某个类型进行了分析论证。而美国学者对这一概念却有大量的研究和论文成果，故笔者主要的参考文献来源于 Westlaw 等美国法律数据库。
1994 年，美国最高法院在 Campbell 案正式引入了"转换性使用"这一概念后，渐渐有学者开始研究这一领域。在实证研究方面，2008 年有三位美国学者对版权法合理使用全面研究的论文发表，2011 年又有两位美国法学院教授就合理使用制度、转换性使用测试对案件审理的影响作出了重要的实证研究，此后，一系列的论文和研究使转换性使用成为了版权法学术界关注的焦点之一。
对"转换性使用概念"的研究上，早期学者由于着重于对 Campbell 案及相关的研究，一度囿于争论"转换"的概念以及它对此后案件审理可能导致的影响。之后的研究则展现了比较分析或者特定语境下法律研究的进展，大量学者试图从定性和定量角度分析"转换"的概念，并质疑"转换性使用"是否具有存在的意义。有一些学者认为，转换性只不过是法院想认定某一行为构成合理使用时，而随意套上的帽子。
"转换性使用"与演绎权之间的关系也是研究的热门问题之一，在美国法院判了几个演绎行为相关的案件后，一些学者对法院错误地将演绎行为定性为转换性使用行为进行了批驳。
"转换性使用"与合理使用之间的关系是学者存在较大争议的问题，有一些学者，作为目的要素，"转换性使用"是四要素中的主导要素，构成"转换性使用"即可认定构成合理使用；另一些学者认为，"转换性使用"实际上已经取代了四要素标准，成为新的合理使用判断标准；还有学者提出，"转换性使用"仅仅是合理使用判断标准中的一个要素，在最终判断时应当与其它三个要素结合起来分析。
三、研究方法和论文结构。
在研究方法上，本文综合运用了案例分析法和文献分析法。
通过案例分析法，笔者梳理了美国最高法院和上诉法院适用"转换性使用"来判断是否构成合理使用的判决，自 1994 年至 2014 年，美国最高法院和上诉法院中有关合理使用判例中，凡是适用了"转换性使用"规则的均纳入分析对象，从法官的论证中对"转换性使用"规则的内涵、与演绎行为的区别以及在合理使用判断标准中的地位等内容进行了总结和分析，为论文提供了充分的论据。
通过文献分析法，笔者查阅了大量与本论文相关的研究论文，尤其是最新的美国法学论文，从而把握住了美国版权法诉讼中适用"转换性使用"审理案件存在的主要问题，在确定论文需要研究的问题时能够有的放矢，对司法实践中亟待解决的核心问题进行研究。文献阅读范围包括：判决书、法学论文、经典专著、国际条约、国内外重要的立法和司法文件等，由于是美国法中的概念，做综述和写作时尤其重视英文第一手资料的整理和阅读。
在论文结构上，本文对美国版权法中"转换性使用"相关的三个核心法律问题逐个进行了分析和论证，试图明确"转换性使用"的内涵、与演绎行为的关系及其在整个合理使用判断标准中的地位，最后回到中国法律体系下分析对中国有何借鉴和启示。
由于本文的研究对象是美国法上的概念，第一章上首先对"转换性使用"的概念进行了认定，首先概述了"转换性使用"的产生与发展，明确"转换性使用"的概念，然后结合司法判例，论证"替代"和"增加新的内容"的内涵。明确概念后，本文在第二章中进一步分析"转换性使用"与演绎权之间的关系。美国司法实践中出现了架空演绎权的法院判决，是对"转换性使用"这种特殊演绎行为和一般演绎行为没有正确区分的结果。通过分析立法意图、总结美国司法实践等方式，本文一并对"转换性使用"与演绎权的价值取向进行了分析。为了确定"转换性使用"能否构成、以及什么情况下可以构成合理使用，第三章分析了"转换性使用"与合理使用判断标准之间的关系。本文的最后一章，试图回到我国法律体系中讨论"转换性使用"对我国司法实践的启示和借鉴意义。一方面，有利于我们准确理解"转换性使用",对我国立法或指定司法解释具有一定的启发；另一方面，"转换性使用"在美国法院适用过程中所暴露出的问题，也应予以清晰的认识，避免走上美国走过的歧路。
