第三章 国外动产浮动抵押制度相关法律
本章将主要通过研究国外动产担保制度，以期为国内将来开展动产担保融资业务作为借鉴，但国外法律对于动态动产质押规定甚少，因此无从参考。考虑到上海银行业的动态动产质押其实类似于动产浮动抵押，因此本章节将主要研究国外浮动抵押制度的相关法律条款、特性及实践，并以此对国内今后继续推行动产担保融资模式作为参考。
第一节 大陆法系法律对浮动抵押制度的相关法律规定
考察德国、法国、苏格兰等国家的民法典后得知，上述国家的法典意义上的动产担保制度比较单一，仅动产质押这一种。根据质权留置效力和优先受偿效力的特性，可保证债务得以履行，因此广为认可使用。但同时，质权也因其留置效力，在质权人留置担保物的情况下使得出质人丧失对担保物的占有和处置，以此来提醒并督促债务人按时清偿债务。质权因具有优先受偿效力，使得债权人可就质物的折价款或变现款优先受偿，从而保障债权人的利益。但质权的设定以转移质物的占有为要件，出质人在质物转移占有后失去了对质物的利用可能，给出质人带来不便，因此很难作为投资性融资手段。因此，德国、法国、苏格兰等大陆法系法律开始尝试质押以外的动产担保制度，比如浮动抵押。
一、德国的类浮动抵押制度
在德国民法典中，并没有直接规定动产浮动抵押的法律制度，但同时却又通过其他担保制度从总体上达到了动产浮动抵押的法律效果。具体来说，除动产质押以外，债权的让与担保在德国也被普遍使用。动产让与担保即债权人通过拥有担保物上的所有权，来担保其债权的实现。对于移转标的物的所有权双方必须协商一致。设定动产让与担保时，对于担保物的描述必须详尽。模糊或者概况的描述因不能确切锁定担保物而无效。所谓债权的让与担保，具体地将就是通过利用债权转让的方法，但这种转让又不需要向债务人履行通知义务。
德国的让与担保虽然从功能上也能起到浮动抵押的作用，但与英国的浮动抵押制度相比，其对贷款人却没有英国法上的法院外的担保接管方法。也就是说，德国让与担保的实行没有浮动抵押方便。法院内的指派接管人费时费钱且程序复杂，债权人权利的实现不如法院外指派的接管人来的高效简便。
二、法国的类浮动抵押制度
在法国民法典中，担保类别主要包括抵押、质押和保证等。这些担保法律制度反映当时对农业社会的需求，与其当时以农业占主导地位的社会特点相匹配。
初时法国也德国一样也没有与浮动抵押相类似的就全体财产设定抵押的法律。随着社会的发展进步，进入商业社会后，为了更好地满足商业融资需求，20 世纪后法国产生了一些新的担保制度，比如商誉抵押。债务人可以在公司的名称、商标、顾客名单、知识产权、机器设备、办公设备上设立担保，从而实现在流动资产上设立担保从而进行融资的可能。1981 年 1 月 2 日颁布的 81-1 号法允许金融机构以自己的名义制作和交付一种备忘录或称之为权利证书，它们赋予金融机构对债务人对第三人享有的债权享有权利。这种权利证书还允许债权人背书转让全部或部分收益。权利证书在法国使用相当普遍，这种利用债务人现在及将来债权来提供担保进行融资的方式与英国账面债务上的浮动抵押有些类似并且取得了极大的成功。
三、苏格兰的浮动抵押制度
虽然苏格兰和英格兰均属英联邦，但法律体制却大不相同，苏格兰属大陆法系国家，而英格兰属英美法系国家。苏格兰因属大陆法系国家，因此其担保制度也具有鲜明的大陆法系特色。对于浮动抵押制度，最初苏格兰并未继受，浮动抵押制度引入苏格兰的起因是苏格兰总检察长给法律改革委员会提出的相关建议，他说：“必须对附加在动产担保设立上的限制条件进行审查，与浮动抵押相同的担保是否应引进到苏格兰法律中来；而且，如果可以，何种财产可以设立这种担保，并且就法律中作些调整是否更理想做出汇报。”
法律委员会就此出台了征询意见，反馈显示人们普遍赞同引入动产浮动抵押制度。因此，法律委员会主张引入动产浮动抵押制度，并且既可以在有形动产上设立也可以在无形动产上设立。
由于苏格兰属大陆法系国家，其物权观念及相应的法律制度也符合大陆法系相关特征，其动产浮动抵押制度主要有以下特征：第一，苏格兰浮动抵押的设立人只能是法人型公司，而不包括私人公司和公众公司。第二，苏格兰浮动抵押发生固定化的情形很少，只有当接管人指定时，浮动抵押对特定财产才发生作用，当事人不可约定自动固定化。第三，在苏格兰，两个浮动抵押权之间的优先权根据其登记时间先后顺序而决定，同时登记的则平等享有优先权。第二浮动抵押权人可以通知第一浮动抵押人，通知后，第一浮动抵押人的债权限制在现有贷款、合同约定的将来贷款、利益、合理支出和费用上，剩余部分则供第二浮动抵押权人受偿。第四，接管人不是由固定抵押人指派而是由浮动抵押持有人指派且须由破产律师充当。
第二节 英美法系法律对浮动抵押制度的相关法律规定
一、英国动产浮动抵押担保制度
在英国法律中，抵押几乎可以在所有财产上设定，从而为债权人提供了一个在债务人的现在的和未来的财产之上创设担保权的灵活方式。19 世纪后半期，抵押制度的灵活性有了进一步的发展--出现了浮动抵押制度。浮动抵押制度的创设使得债权人之担保权的效力及于债务人的现在的或将来的所有财产上，且在因具备流动性而不容易固定下来的抵押物上也能设定抵押，从而达到债务人在正常经营活动中无须取得债权人的特别同意即可处分抵押物用于经营周转的目的。
英美法上并无对浮动抵押的确切定义，而偏好描绘性的表述2.浮动抵押是指企业以其财产的一部或全部设定抵押，抵押物可自由流转经营，于特定情事发生后，抵押物具体化为固定抵押以偿还债务的抵押3.虽然有些法官的陈述表明浮动抵押在具体化之前其效力不及于债务人的特定财产。英国浮动抵押中通常不使用成立、生效的概念，而是使用“附着”或者“发生”和“完善”或者“确立”的概念。“附着”或者“发生”是指当债务人同意担保、从被担保方取得代价以及债务人取得担保物权利时，即在该财产上产生了担保权益。“完善”或者“确立”是指有关担保事项的法律通常会要求被担保人向政府部门进行登记，公开宣告其担保利益，用以对抗其他债权人对担保物的请求。对于生效，英国学者认为是指担保利益可以对抗第三人。英国的浮动抵押制度特征可以简单概括为三项：第一，债务人在日常商业经营活动中不受债权人的约束而享有管理的自治性，这也是浮动抵押的本质特征。第二，浮动抵押标的物具有浮动性。标的物的浮动性是在管理自治性的基础上对浮动抵押制度本质特征的反映。正是因为抵押人无须经过债权人同意而享有自由处分抵押财产的权利，因此公司的财产会处于不断变动之中。第三，浮动抵押的可转化性。浮动抵押的可转化性是前述两项特征及其作为现实担保的逻辑必然。
正因为债务人享有管理自治性且标的物具有浮动性，在抵押人恶意处分抵押财产的情况下，浮动抵押制度可能对债权人利益造成侵害，为了保障债权人利益，法律同时赋予将浮动抵押转为固定抵押的效力，从而有效保护债权人利益也使得浮动抵押制度具有实践操作可能。
二、美国动产浮动抵押担保制度
从传统历史来看，美国法律直接源于英国移民在 17、18 世纪带到美洲新大陆的英国法律，在美国革命后由联邦各州正式“采纳”作为其本身法律的基础1.但依判例和成文法发展起来的美国动产抵押制度又不完全同于英国动产抵押制度。
美国《统一商法典》最初于 1952 年正式对外公布，第九编修正案 1998 年形成正式文本，此后该文本进行了一系列的技术性修改，至 2001 年 7 月 1 日该编生效之日时，已有 40 个州及华盛顿特区通过了该编2.至 2001 年 12 月 31 日其余各州均通过了该编3.美国《统一商法典》是美国对浮动抵押做出立法规定的第一个成文法。第九编中关于动产浮动抵押制度的规定主要体现在后获财产条款上。依据该条款，当事人可以约定以日后取得的担保物为担保协议中全部或者部分债务进行担保，且抵押人在不取得债权人同意的情况下即可自由地处置、更换或者使用担保物。后获财产条款在设定时须明确包括哪一类的特定财产，如果当事人在合同中没有明确担保合同中所确定的财产是否包括将来的财产，则法院通常会考虑当事人的意思，一般情况下，考虑到抵押物的强流动性，除非当事人有相反的约定，否则在担保物上设定的抵押权将自动扩及后来的流动资产。
美国《统一商法典》第九编对浮动抵押制度规定的特点主要为如下几个方面：
第一，美国《统一商法典》第九编的浮动抵押制度更注重抵押物未来性的特征，抵押的债务可以包括未来货款条款；第二，在浮动抵押的标的物上，美国的浮动抵押大多集中于企业的部分财产，特别是流动性财产上；最后，在适用主体上，美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还适用于合伙、个体等主体。
