第四章 我国技术侦查措施在职务犯罪案件中的立法完善
在现代法治社会，国家权力必须受到法律的严格限制，国家只有依据正当的法律规定和程序才能干预公民的权利，如果权力一旦不受约束，就有滥用的可能性，技术侦查也不例外。鉴于此，国家法律制度的设计和运作，必须注重尊重和保障人权，技术侦查措施的法律规制要在惩治犯罪和保障公民权益之间寻求平衡。与一般侦查措施相比较，技术侦查措施在侦查方式上更具隐蔽性和侵害性，在实施过程中由于缺乏有效的监督，而相应的当事人在权利受到侵犯时又很难救济，这便极易导致技术侦查措施的肆意滥用，进而对当事人的合法权益造成损害。因此，必须对其进行严格的法律规制，才能实现技术侦查措施在惩治犯罪和保障公民合法权益之间的最佳平衡，而对于职务犯罪来说，不断完善技术侦查措施立法更具有特殊而深远的意义。
鉴于此，本章在借鉴国外技术侦查措施法律规定的基础上，立足我国实际，就技术侦查措施在职务犯罪案件中的适用范围、条件、对象、程序、权利保障、监督措施以及是否赋予检察机关完整的技术侦查权进行分析研究，以期能对我国技术侦查措施在职务犯罪案件中的立法完善有所启示。
第一节 明确职务犯罪技术侦查措施的具体内容
一、技术侦查措施的适用范围
对于技术侦查措施的法律规制首先涉及到的是其在职务犯罪案件中的适用范围问题，对于这一问题的界定，在《刑事诉讼法》修订之前，学术界和实务界已有诸多关注，他们普遍坚持“重罪原则”,即技术侦查措施只能适用于严重的犯罪案件，我国《刑事诉讼法》在修订时也采用了这一原则，使我国技术侦查措施的适用范围有了法律依据，但其并没有改变实践中执行难的局面，因为其既没有对“重大犯罪案件”进行具体规定，也没有明确“重大犯罪案件”的评价标准。对于这一立法缺陷，学者们提出了不同的解释标准，有些学者主张可以将“重大犯罪案件”规定为刑期在五年以上的职务犯罪案件，而有些学者提出可以把犯罪嫌疑人职务在县处级以上的职务犯罪案件理解为“重大犯罪案件”.笔者认为，这两种解释都不够科学合理，技术侦查措施中的“重大犯罪案件”既不能理解为可能判处五年以上有期徒刑的职务犯罪案件，也不能理解为犯罪嫌疑人职务较高的犯罪案件，而应理解为可能判处十年以上有期徒刑的职务犯罪案件。
首先，技术侦查措施的运用极易损害公民的隐私权及其相关的合法权益，基于保护国家公共利益和公民个人权利相统一的需要，其必须谨慎使用。换言之，不到最后迫不得已，决不能随意使用。现实中只有当职务犯罪行为对社会造成的危害程度已经超过公民隐私权等合法权利的保护限度时，才能对技术侦查措施加以使用，也就是说，国家公权力在对公共利益的保护和对公民权利的干预之间，必须把握比例原则，即对社会公共利益的保护不应对公民利益造成更大的损害，否则就可能造成对技术侦查措施的滥用。
其次，如果将“重大犯罪案件”认定为刑期在五年以上的犯罪案件，其标准显然过低，在实践中很可能会造成技术侦查措施的滥用。根据《刑法》第 383 条规定：个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑。因此，贪污贿赂犯罪，只要数额在五万元以上的，就有可能判处五年以上有期徒刑，而在全国许多经济发达地区，检察机关对贪污贿赂犯罪案件的立案标准就是以五万元作为起点的，如此一来，检察机关办理的贪污贿赂犯罪案件几乎都可以使用技术侦查措施，致使检察机关过度使用技术侦查措施在所难免，同时也必将增加公安机关的工作量，使其无暇应对。
最后，将犯罪嫌疑人职务的高低作为评价“重大犯罪案件”的标准也是不科学的。将职务犯罪可能判处的刑期作为认定“重大犯罪案件”的标准更科学合理，也更具有现实操作性，也就是说，不论犯罪嫌疑人的职务是高是低，只要其涉嫌的犯罪行为可能判处的刑罚在十年以下，就不能对其采取技术侦查措施。相反，只有其涉嫌的犯罪行为可能判处十年以上徒刑的，在符合采取技术侦查措施其他条件时，才能采取技术侦查措施。
二、技术侦查措施的适用条件
关于技术侦查措施的适用条件，《刑事诉讼法》在修订时规定了“根据侦查犯罪的需要”的原则，即根据侦查活动的需要而使用。这一标准过于笼统，缺乏操作性，容易造成技术侦查措施的滥用。因此，必须将这一标准具体化。笔者认为，检察机关运用技术侦查措施必须具备两个条件：一是合理怀疑，二是措施必要。
所谓合理怀疑，就是指检察机关只有在已经立案的职务犯罪案件中，对有一定的证据能够证明嫌疑人实施了贪污、贿赂等重大职务犯罪行为，且采取了一般的侦查措施后仍无法查明案情或收效甚微时，检察机关为惩治职务犯罪的需要而采取技术侦查措施。实践中对检察机关虽有线索证明相关人员具有犯罪事实，但尚未被立案的情形，不得对相关人员以任何理由适用任何技术侦查措施。
所谓措施必要，是指检察机关在采取一般的侦查措施无法查明案情或不能达到预期效果时，才能考虑使用技术侦查措施。这是因为：第一，技术侦查措施较之一般的侦查措施对公民的隐私权等权利损害较大，所以当使用一般侦查措施能实现预期的侦查目的时，就不能使用技术侦查措施。第二，国外对于使用技术侦查措施的详细规定给了我们很多启示。如法国《刑事诉讼法典》对技术侦查措施的使用也规定为是“为了侦查的需要”而主张穷尽一般侦查措施。
三、技术侦查措施的适用对象
笔者认为，对技术侦查措施的适用对象也必须进行严格的限制，并遵循相关性原则。国外许多国家在技术侦查措施的使用上对这一原则也做了明确的规定，如美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定：在采取监听这一技术侦查措施时，不得针对与侦查目标和目的无关的通讯。德国《刑事诉讼法典》也有相似的规定，即在监视、截取通讯往来时，只能针对犯罪嫌疑人及其相关人员。结合国外的法律规定以及我国的实际情况，笔者认为，我国法律也应当规定技术侦查措施的适用对象为犯罪嫌疑人及其相关人员，侦查的内容也必须与案件有关，防止对公民通讯的任意监听和住宅的随意侵犯，这也是保障人权的内在要求。首先，技术侦查措施的适用对象只能针对犯罪嫌疑人或被告人及其相关人员，而不能针对其他无关人员。这里的“相关人员”,必须是有相当的理由和证据证明其是与本案有关的人，如为犯罪嫌疑人或被告人传递、收发信息的人等。但是，根据《刑事诉讼法》关于“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”的规定，对于律师不得适用技术侦查措施，除非有证据证明该律师涉嫌严重犯罪。其次，技术侦查的内容也不能漫无目的，必须严格限定为与案件侦查有关的内容，如对犯罪嫌疑人或被告人实行监听时，只能监听与犯罪相关内容，而不能监听其日常通讯。若在监听过程中发现监听内容与案件无关，则必须终止，而且参与监听的侦查人员对于监听过程中获悉的当事人隐私必须予以保密。
第二节 规范职务犯罪技术侦查措施的适用程序
实践中，由于职务犯罪案件的隐蔽性，检察机关对技术侦查措施的运用是不可或缺的，同时技术侦查措施在使用过程中对当事人相关权益的侵犯也是在所难免，因此为了保护相关当事人的合法权益，对技术侦查措施的适用程序进行严格的限制显得十分必要。尽管，我国新《刑事诉讼法》规定了检察机关对于自己职权范围内的自侦案件，经过严格的批准手续可以使用技术侦查措施，但却并未说明“严格的批准手续”具体包含哪些手续以及要经过怎样的审批程序。新《刑事诉讼法》对技术侦查措施在程序方面粗略性的规定，使技术侦查措施在职务犯罪案件中的运用缺乏现实操作性，因此，我们必须通过完善立法明确其程序。一般而言，技术侦查措施的适用程序主要分为申请程序、批准程序以及执行程序三个方面。
一、申请程序技术侦查措施的使用必须通过申请才能启动。具体而言，实践中检察机关侦查部门在职务犯罪案件的办理中，认为确有必要使用技术侦查措施，则由侦查部门负责人向检察长提出书面申请，申请书应载明侦查对象的基本情况，使用技术侦查措施的理由、种类、期限和认定嫌疑对象涉嫌犯罪的初步证据等。检察长经过审议认为确有使用技术侦查措施的条件和必要性，予以批准，并在申请书上签字后，由侦查部门负责人报上级检察机关侦查监督部门批准；如果检察长认为没有必要而不予批准，则侦查人员不得采用技术侦查措施。
二、批准程序
1.批准机关。职务犯罪案件的侦查中，对于技术侦查措施的批准，有学者主张由法官以司法令状的形式对技术侦查措施进行司法审查。[31]也有学者考虑到我国的司法体制和诉讼结构，主张由检察机关来批准较为合理。[32]就当代世界发展趋势而言，对技术侦查措施实行司法审查是各国都有的实践，其能有效地实现对相关权力的监督和制约，防止侦查机关权力的膨胀。就我国而言，从具体的国情和司法实践出发，笔者认为职务犯罪案件中对技术侦查措施的使用由检察机关批准更具有现实性和可行性，具体做法是由上级检察机关侦查监督部门对下级检察机关侦查部门决定采取技术侦查措施的申请进行审查，同时上级检察机关侦查监督部门还负责对下级检察机关技术侦查措施的实施情况进行监督。
2.批准规则。上级检察机关侦查监督部门在收到下级检察机关的申请后，应在 3日内作出批准决定。上级检察机关具体审查的内容包括：是否具有采取的必要性，适用范围是否合法，适用对象是否明确等。经审查对不符合法律规定的，书面作出不批准决定，并说明理由，对符合规定的予以批准，并制作批准决定书。决定书应包括：
犯罪嫌疑人或相关人员的基本情况、涉嫌罪名、初步证据以及采用技术侦查措施的场所、时间、种类和有效期限等。
三、执行程序
我国《刑事诉讼法》在修订时，对检察机关决定采取的技术侦查措施需交“有关机关”执行。笔者认为，这一关于技术侦查措施具体执行的规定存在缺陷，这一规定虽然能发挥有关机关在侦查技术方面的优势，克服检察机关科技设备滞后和专业人才不足的现状，但却增加了泄密的风险，也可能影响侦查效率，特别是对公安机关来讲，其无法完全排除侦查中来自其他行政机关的阻力和干扰，因此不利于职务犯罪案件侦查中证据的收集和固定，故由检察机关具体执行职务犯罪案件中的技术侦查措施更为妥当。检察机关在实施技术侦查措施过程中，必须严格按上级检察机关侦查监督部门批准的内容进行，包括技术侦查措施针对的对象，适用的手段、场所和范围等，如果在实施过程中发现需要变更措施种类、场所等内容的，则必须按照程序重新申请。在实践中，若某一技术侦查措施已没有使用的必要或其使用已达到侦查目的时，必须立即终止使用该项措施，即使批准的有效期限尚未届满也必须停止使用。同时，执行人员对技术侦查获取的内容，必须立即封存，不得泄露，并由两名执行人员签名确认后随案移送至审查起诉部门。技术侦查措施的使用期限一般为 3 个月，对于重大、复杂的案件，经过上级检察机关批准，可以延长 1 个月，但延长次数不得超过 2 次。
第三节 赋予检察机关完整的技术侦查措施权
我国新《刑事诉讼法》规定检察机关采取技术侦查措施时需按规定交公安机关执行，这主要是基于技术侦查措施技术要求高、设备投入多、职务犯罪案件适用率低以及公安机关在打击刑事犯罪过程中积累了丰富的侦查经验等方面的考虑。这种将职务犯罪案件中技术侦查措施的决定权与执行权相分离有其合理性，也有其弊端。值得肯定的方面体现在其可以有效地克服检察机关专业人才不足和科技设备滞后的缺陷，为技术侦查措施的顺利实施提供保障。不利的方面在于其可能影响侦查效率，同时增加了泄密的风险。在我国，公安机关是打击各种刑事犯罪的主要力量，承担着维护社会治安的重任，如果再将职务犯罪案件的技术侦查措施交公安机关执行，更加重了其负担。同时，由于公安机关不是案件的承办机关，对案件的具体情况也不甚了解，在技术侦查措施的实施以及案件的侦查中难免出现偏差或疏漏，不利于这类案件的高效侦查。再者，由于职务犯罪案件的犯罪主体都是国家机关工作人员，公安机关作为国家行政机关，对这些犯罪主体进行技术侦查时，尤其是当侦查对象是公安机关内部人员时，就不能很好的达到运用司法权监督和制约行政权的目的。
面对职务犯罪发现难、取证难，犯罪手段智能化、隐蔽化以及国际化的趋势，应探讨并尝试赋予检察机关完整的技术侦查权，这必将给职务犯罪案件的侦查带来全新的改观。而由检察机关行使技术侦查措施的执行权，也具有可行性及其独特优势：
首先，检察机关丰富的职务犯罪侦查经验使其完全有能力驾驭技术侦查措施。多年来，检察机关在职务犯罪案件的侦查过程中，不断掌握各种职务犯罪规律，加强侦查相关配套机制和硬件的建设，注重培养和锻炼技术侦查专业人才，积累了许多有益的侦查经验，解决了其开展技术侦查的瓶颈，发挥了其在职务犯罪案件侦查中的潜力和优势。同时，检察机关的侦查部门是案件的承办机关，其熟悉案件基本情况，由其实施技术侦查措施，具有更强的针对性，一定程度上会减少对侦查对象合法权利的侵犯，而面对侦查对象为公安机关内部人员时，技术侦查措施也比交由公安机关执行效果更为明显。因此，只要在硬件设施和相关制度上予以大力支持，检察机关是完全有能力实施好技术侦查措施的。
其次，检察机关日益完备和先进的技术装备使其能够有效运用技术侦查措施。虽然我国检察机关的总体技术装备水平还有待提高，但多年的业务建设使其积累了一定的技术基础。近年来，我国检察机关在业务建设上一直强调“科技强检”,着重加强侦查装备建设，增加职务犯罪侦查的技术含量，这些举措都为检察机关在职务犯罪案件侦查中采取技术侦查措施奠定了基础。同时，随着我国反腐形势的不断发展和中央反腐决心的加大，国家不断加大检察机关查处职务犯罪的财力投入，以提高检察机关技术装备和培训专业技术人员，这些也都为检察机关开展技术侦查措施提供了支持。此外，各级检察机关技术部门也在不断加强自身建设，不断提高司法鉴定水平和技术性证据审查能力，加大司法鉴定实验室的建设力度，以期实现检察机关司法鉴定和技术取证能力的新突破。
