第五章 国家主管机关海难救助的立法建议与制度完善
国家主管机关的海难救助之所以产生诸多争议，从根本上还是我国国内立法及相关制度不够完善导致的。为解决主管机关面对的现实问题，减轻其经费短缺等现实压力，有必要对立法与制度进行完善和构建。
5. 1国内有关立法与制度的问题与缺陷
5.1.1海商法内相关规定的模糊
有关国家主管机关海难救助的规定在我国《海商法》中仅有192条一条规定，此条只模糊地承认了国家主管机关从事或控制下的海难救助中救助人的报酬请求权，但对国家主管机关介入海难救助后的各种情形以及各种情形下的行为是何性质，产生何种法律关系，各方的法律地位以及应如何规范等问题，并无详细规定，这使得海商法第192条缺乏实际操作性，法院在使用此条判决国家主管机关的海难救助案例时，常需要做出更多引申解释。
5.1.2行政法内相关规定的缺乏
国家主管机关海难救助中还涉及一些行政领域的问题，如在控制下的一般性救助在无效果的时候，可对主管机关申请行政补偿。但在我国行政法的领域内，行政补偿的制度并不健全，其相关规定散见于一些单行法律、法规，并无广泛适用的行政补偿规定。到目前为止，我国还没有一部统一的行政补偿法，已有的行政补偿法律规范只涉及一部分而非全部行政领域，而目。内容相当抽象，通常只是规定什么情况下应与补偿，对补偿的范围、标准、方式和程序都缺乏详细、具体和明确的规定。而有关于国家主管机关控制下的一般性救助在无效果情况下救助方的费用补偿，更只是在理论中存在，无法实际操作。
又如主管机关进行强制性救助的情形，其行为性质可认定是行政强制中的代执行，且代执行的定义中也提及应由行政相对人承担全部费用，但这种形式的归类划分也只是由各种单行法律、法规中的规定总结而来，而非形成制度和体系的操作规则。可以说，行政法相关内容的缺失，也是主管机关海难救助救助报酬请求出现困难的主要原因。
5.1.3主管机关职责与权力规定不明确
对于国家主管机关从事的海难救助，可以职责范围的内外来确定是否有权请求救助报酬。但在我国的相关规定内，很难找到对各主管机关具体职责以及权利义务的详细规定。法院在判决时常援引这一原则，但通常因很难找到具体职责的规定而使得判决的难度增加。此外，对主管机关职责规定不明确也使得理论上不容易认定其负有的行政职责的性质，产生了主管机关从事的救助中，被救方提出“进行救助是主管机关的职责，因此不能取得报酬”这样抗辩理由的原因。
有关国家主管机关权力的规定同样模糊。虽然相关法律授权我国国家主管机关有控制救助的权力，但该控制权的行使条件、程序、范围等具体内容并无明确规定。又如国家主管机关有权在遇险船舶或其他财产对航道安全或海洋环境威胁或可能造成威胁的情况下实施强制措施，但“威胁或可能造成威胁”并无具体判断的标准，亦无该强制救助权的操作细节规定。这既容易使国家主管机关行使权力时的不规范造成相对‘人权益的损害，也容易给国家主管机关实现自身权益带来阻碍。
5. 2外国法律与制度的借鉴
5. 2. 1美国海岸警卫队
美国的海岸警卫队是一个比较典型的海事主管机关，以法定的授权提供施救服务。根据《美国法典诊释》第14卷第88条的规定，其服务范围目前为：“在对公海上和美国具有管辖权的任何水域的遇难人员、船舶和飞行器以及因水灾而受到危险的人员和财产提供援助。”
而对于救助报酬的问题，海岸警卫队一直以来的传统和政策是不主张救助报酬。但这一传统在United States v. American Oil Co.案〔i9」中有所改变，本案中美国海军、空军和海岸警卫队共同实施了救助后，美国政府就海军和空军的花费提其海难救助报酬诉讼，但依照传统和政策并没有对海岸警卫队的花费提出报酬请求。
在判决中，上诉法院不仅再次确认了海军和空军为法律所规定的服务取得报酬的权利，还表明美国政府可以给予政策考虑是否就海岸警卫队的服务请求救助报酬。随后，有案件的判决遵循本案的意见，也有判决和观点对本案的观点做出谨慎的限制。但通常认为海岸警卫队对其通常职责内提供的援助不得请求救助报酬。
笔者认为美国的做法值得我们借鉴。首先，海岸警卫队是一个较为完整的系统，同时也与美国海岸线相关的应急反应机制配合默契，不论是救援效果还是效率都较为理想。我国也应该尝试建立一个类似的组织，有着明确的法律地位和职责，并能与其他系统很好地融合。其次，美国的法院承认海岸警卫队对于职责外救助的报酬请求权。但海岸警卫队自身却可以放弃这种权利不使用，这是为体现其公共当局的公益性。虽然海岸警卫队并未实际取得救助报酬，但其法律规定明确，不同于我国因规定不明而不能取得的现状。因此，我国首先应完善相关立法，明确主管机关的报酬请求权，而其后主管机关是否应用其权利，则是主管机关的抉择。
5. 2. 2日本海上保安厅
日本负责海上交通安全管理、海上治安管理、海难救助、海上防灾以及海洋环境保护等职责的机构是海上保安厅。在海难救助的领域，日本海上保安厅以巡航监视，建立完善的应急体制、应急预案以及专业的救助队伍的方式进行，并实行全天连续值班制。一旦事故发生，海上保安厅将第一时间发现并排除巡逻艇、巡逻飞机前往现场救援，同时组织附近船舶救助。在海难救助的救助报酬问题上，日本《海难救助法》第13条规定，主管当局从事或者控制的救助作业，不能获得救助报酬，但可以得到合理补偿。笔者认为，日本对于主管机关海难救助报酬的规定是以行政法的角度做出的。
所谓“合理补偿”,则是海上保安厅在履行职责时必要花费的补偿。因此，此条规定可以理解为，主管当局有权对其从事或控制救助作业时花费的必要费用申请补偿，但不应获得救助报酬。这样的做法至少可以维护主管机关在进行救助时不会有直接的损失，并且不会造成纳税人为被救助人支付救助报酬的情形出现，因此这种做法也值得借鉴。
5. 3对我国主管机关海难救助的立法建议与制度构建
5. 3. 1《海商法》第192条的扩充
我国《海商法》第192条的规定为：“国家有关主管机关从事或者控制的救助作业，救助方有权享受本章的关于救助作业的权利和补偿。”对此条规定，笔者认为应做如下理解：
第一，对一于国家主管机关在职责外从事的救助活动，应等同于一般的救助人看待，确认其救助报酬请求权。
第二，在国家主管机关在其职责内控制、指挥作业，但没有实际从事或实施作业时，国家主管机关所付出的努力与其职责是等同的，因其并没有实际参与到救助行动中，对产生的额外利益并不具有分割的权利，不应该具有救助报酬请求权。而在主管机关控制下实际实施救助作业的救助方，是额外利益的直接生产者，而具有救助报酬请求权。
第三，国家主管机关在其职责内控制、指挥救助作业，同时实际参与到实施救助就行动之中，为创造额外价值付出了一定的努力，应得到分割该额外利益的权利，在此种情况下应确认其救助报酬请求权。
第四，国家主管机关进行的强制救助作业，虽然保护的是公共利益，但如果在这个过程中创造了额外价值，那么为了保证不因主管机关的救助行为使得纳税人变相资助了被救人，应该向被救人收取一定的救助报酬。但应注意的是，计算该救助报酬时，应考虑到救助人在救助时行动的重点不同在计算比率上也应该有所不同。
第五，有关国家主管机关强制性救助的报酬数额确定，应先以补偿其实际花费费用为主，如获救财产超出实际费用，再将剩余部分视作“实际获救财产”进行确定，此时确定的救助报酬数额可适当降低。这是考虑到强制救助的类型中有强制执行，而强制执行又以“有行政决定”及“相对人不履行行政义务”为前提，换言之该种强制救助产生的条件，是以行政相对人违法在先为前提的，这种情况下，应区分出救助报酬一与行政处罚的性质，不能仅以“救助报酬不能超过获救财产”的原则简单判决。强制救助的确属于海难救助的一种，因其行政性，不能只以海难救助的法律进行判断，更应该在涉及到行政关系的时候，以行政法理论进行补充判断。不能因海难救助对强制救助的局限性而纵容强制救助的被救方对公共利益的侵害。
因此，笔者提出对《海商法》第192条拟规定如下：“国家主管机关从事的非强制性海难救助作业，主管机关有权就职责外的救助行为享受本章关于救助作业的权利和补偿。国家主管机关控制的非强制性海难救助作业，救助方有权享受本章关于救助作业的权利和补偿。国家主管机关从事或控制的强制性海难救助作业，救助方有权取得一与实际费用相当的费用补偿。前款所称费用补偿不影响救助方就获救财产提出救助报酬请求的权利。”
5. 3. 2行政法领域内法规的完善
国家主管机关海难救助涉及到的行政法规定主要有两个方面，其一是行政补偿，是有关控制下的自愿救助中救助人在无效果而不能取得报酬时如何获得救助费用补偿的规定；其二是行政强制与代执行，是有关强制救助中主管机关取得费用补偿和救助报酬的规定。
行政补偿在我国仍没有相对独立和完善的立法，应就各类型的行政补偿之条件、程序、数额、救济等方面进行详细规定。此外，针对国家主管机关控制的自愿性海难救助中，救助人在救助无效果的情况下因受控制所花费的救助费用，应予以完善的规定，此规定可作为《海商法》第192条的补充，拟规定如下：“国家主管机关控制的一般性救助，救助人因救助无效果无法取得救助报酬时，可就其救助费用申请行政补偿。
该补偿由发出控制的主管机关支付，数额按实际费用损失确定。”有关于行政强制与代履行，可参考我国的《行政强制法》，但也可对《海商法》第192条做单独解释：“国家主管机关从事或控制的强制性救助作业，主管机关有权取得费用补偿，该救助作业的实际花费由被救人承担。该费用补偿可以获救财产冲抵，但不足的部分应予以补足。如获救财产大于救助费用，主管机关可就剩余部分获得救助报酬。”此外还应刘一该条的第三款做出判决时一的适用意见，即：“确定该条第三款中的救助报酬实际数额时，可以考虑到主管机关的非营利性与公益性，予以减免。”
5. 3. 3海事主管机关海难救助基金的构想
在现实中，我国的海事主管机关面临着费用短缺的问题，而在理论上，又存在如果国家主管机关的海难救助不能取得报酬，就等于是纳税人资助了被救方的问题。对此，笔者认为，如果能够平衡主管机关行为的支付者和收益者，又能同时解决主管机关运营费用不足的问题，是为皆大欢喜。为此建立一个海事主管机关海难救助的基金不失为一个办法。
设想如下：该基金由我国单独设立的海事主管机构负责运营，基金以会员制为原则，可以国家形式加入，也承认私人身份加入会籍，根据船载量等数据标准确认会费，会费采取年制。会员船舶在接受国家主管机关的海难救助时可就会员资格内可请求的额度予以赔付。
虽然该基金的构想仅是雏形，理论和实践上或许都缺乏依据，但这不失为一个未来的途径和美好的蓝图。如果类似的海事主管机关海难救助基金能够真正建立，并得到正规和完善的运营，必然会减少国家主管机关的海难救助在现实中面临的难题。
