第三章由本案引发的思考
本案引发的问题及其解决方案,仅仅是笔者的一种浅显的思考。但是这一思考并没有法律上的依据,这主要是因为我国刑法对于正当行为仅仅规定正当防卫和紧急避险这种较为单一的现状所致。由于现行刑法对于正当行为规定得不够全面,所以,对于诸如抓捕、自救等正当行为的司法适用尚无法律依据,使得司法人员处理此问题还处于无法可循、无法可依的状态。因此,笔者想借题发挥,透过域外的相关规定和理论争点的梳理,提出将诸如抓捕、自救等经常发生的超我国法规的正当行为及其构成要件在刑法上加以明确化,以便规范类似行为的认定,指导司法实践。
(一)正当行为入刑化的域外考察和理论争点
1.域外刑法对于正当行为规定的考察
正当行为是不为法律否定评价的具有罪阻却性的行为。在域外,“目前学说与实务,均接受实质违法性的观念”、无独有偶,域外的很多学界也对类似抓捕行为的此种超法规的具有违法性阻却事由予以承认,致使违法性阻却事由逐渐走向了开放化,被越来越多的国家所接受。现代各国在刑法理论上也逐渐认同正当行为,也逐步在实体法上将正当行为纳入到法律条文中。
刑法学通说上普遍认为有这样一种行为,或者可以更准确的说是一种结合了某种理由的行为,这种行为单单从表面上看,毋庸置疑谁都会认为属于犯罪,或者即使不是犯罪也与犯罪存在着密不可分的关系。但宄其实质,却往往出人意料的发现这种行为并不构成犯罪,即使构成,也可以对其减轻刑罚处罚。在大陆法系的刑法理论中,正当防卫和紧急避险等就是属于这种行为。通常情况下,它们都是以成文的法律规定的形式存在,学术上称之为“违法阻却事由”或者“违法性阻却事由”,但随着法律社会的不断进步,新情况层出不穷,为了规范这种行为,近年来“正当化事由” 一词也被越来越多地使用。而在与之相对应的英美法系中,他们法学界的学者们一般把此类行为称之为“合法抗辩事由”,也有称之为“抗辩事由”、“刑事辩护事由”、“合法辩护”等的。而在我国大陆,概括此类行为的具体称谓则有“排除社会危害性的行为”、“犯罪阻却事由”或者“排除犯罪的事由”、“犯罪构成的非犯罪化”、“排除犯罪性的行为”、“正当化事由”或者“正当行为”等‘。
2.域外学界对于正当行为的种类及其界限的理论概览
虽然法系有所不同,国家间的文化差异也各有不同,但正当行为作为一种“违法阻却性”事由是公认的。但是本文所要指出的是,即使各国都对正当行为形成了一些或同或不同的理论,但具体到正当行为的法律意义上的界定时,各国法学界仍没有形成一致的观点,无论是在大陆法系、英美法系还是在中国的刑法学中。
如曰本刑法的第35条规定:“基于法令或者正当业务的行为,不处罚。”这就表明,在日本的刑法中阻却违法性的法令行为和正当业务行为是日本刑法中法定的正当行为。在英美法系中,虽然大部分学者称之为“抗辩事由”或“刑事辩护事由”,但也不乏称之为“正当行为”的。他们认为,正当行为就是虽然该行为的外在特征与犯罪本体要件相符合,但其内在也具有合法的辩护理由的行为。而反观我国的正当行为,是指在客观上虽然造成了一定的损害结果,形式上看似也符合某些犯罪的客观要件,但实质上并不具备社会危害性,也不具备刑事违法性的行为,例如正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等等。
(二)正当行为入刑化的立法建言
1.刑法将正当行为入刑化的必要性和重要性
长久以来,我国学界不断地实践,一次一次的摸索和探讨英美法系刑法理论的成功要点,试图找出其在我国的刑法理论中可行的方法。与此同时,就我国目前的刑法犯罪构成理论而言,我国的犯罪是集犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面这四个方面的要件同时存在而成立的,缺一不可,一失俱失,无法单独存在,属于平面整合型的主客观要件相统一的理论2。鉴于此种观点,就要求我们必须看到这个问题的重要性,我们不能总是在遇到瓶颈的时候就搬出大陆法系的犯罪构成理论这一套来生搬硬套,而应尽可能的在不是针对这一犯罪构成理论进行的学术探讨下,将其看作是一个毋庸置疑和不能回避的前提。
若不是如此这般,那么得出的结论将会使我国刑法失去了其本来的样貌,也对解决实际的问题无济于事。虽然我国法律明文规定的正当行为只有正当防卫和紧急避险这两种典型,但是站在客观的角度上看,这种说法不够全面,因为我国刑法对不可抗力和意外事件也做了 “不是犯罪”的规定,这样一来,从立法上来讲的确是对其做了 “阻却犯罪”的规定,只不过这样的规定是否可以称为正当行为,在学理上见仁见智罢了,但是绝对是不可否认的事实。与此同时,虽然与其他许多国家相比,我国刑法略显单薄,比如英美法系的许多国家规定被害人承诺行为、正当业务行为、抓捕扭送行为、执行命令行为、自救行为等等为正当行为,必须承认这都是值得我们去学习和效仿的。但值得欣慰的地方是我国现行刑法对精神病人犯罪、未成年人犯罪等做了明确规定。在这里,英美法系中的可得宽恕的相关规定与大陆法系中的责任阻却事由有着相同的宗旨。联系本文,我国刑法对于抓捕行为和被迫行为也有一定程度的相关阐述。我国刑法第269条对抢劫罪的规定,实质上就是对公民的抓捕权隐性的予以承认并赋予一定程度上合法的意义。
现实情况是在抓捕的过程中,如果行为人对犯罪嫌疑人造成了实质的人身伤害,那么这种隐藏的抓捕权却难以确保公民应得的保护。对于被迫行为,我国刑法第28条的规定也可以保护公民的部分合法利益,却也不能做到十全十美。
与其他法律理论相比,超法规正当行为的理论存在于现代刑法理论体系中的时间并不是很长,但其在刑法理论体系中的重要性却是有目共睹的。对正当行为的深入研究,能够帮助我们更好地理解犯罪的本质,明确区分罪与非罪的界限。
虽然从表面形式上看正当行为符合某种犯罪的构成要件,但是究其实质,基于对犯罪的正确认识和准确的价值判断后免除了其违法性,这才是正当行为最重要的意义。正确理解正当行为不仅可以利于保障公民的合法权益和自由,更能够鼓励公民积极主动的维护自己的合法权益,促进社会的稳定和进步。
2.正当行为入刑化的立法建言
在白玉案中,对女司机白玉行为的性质有各种不同的认识,对含抓捕行为在内的正当行为是否应当在刑法中予以明确规定也有不同的观点与态度,有观点认为“任何国家都不可能将全部的阻却违法性事由没有一丝遗漏地在刑法条文中予以规定”、这不足以为奇,这正是法律人孜孜追求的法律的魅力所在。因为法条终有尽,社会本无穷,试图以有限之法律条文来穷尽无限之社会生活是不可能的,瞬息万变的经济社会正是不断浇灌法律繁茂生长的涓涓之水。而立法者的职责恰恰就是洞察这瞬息万变的社会经济生活的每一个细微的变化和每一步成长的跨越,当然更为重要的是他们要在与此同时,准确的对这些变化的法律诉求作出快、狠、准的回应,使本来虚化了的社会现象逐渐清晰,慢慢浮出水面呈现出他们规则化的形态,以规范人们的日常生活,使人们有法可依、有法可循。如前文所述,我们已经肯定了抓捕行为作为正当行为的重要意义,那么这样一种既能在公民遭遇不法侵害时充分体现公民与犯罪行为积极主动的抗争意识又能合理合法的使公民自觉保护其人身、财产安全从而与不法侵害斗争的行为,我们应当积极的赋予其正当行为的属性,并应当向紧急避险、正当防卫那样,尽快将其上升为一项法定权利,共同扞卫公民的合法权益保证社会只许的良性、正常发展。
从另一个方面看来,将包括抓捕行为在内的正当行为入刑更为公民在其合法权益遭遇不法侵害时提供了多一种选择,更在司法机关和社会舆论在为怎样认定类似行为性质而头疼时,指出了一条林荫小径,使他们可以有法可依、有据可循。如果我国刑法早些时候就已把抓捕行为列入明确的规定,那么在发生白玉的案件以及相关的类似事件时,对于其行为性质的认定就不会这样众说纷纭了。不得不说,我国刑法仅仅是将正当防卫和紧急避险规定为正当行为,而实际上的正当行为远远不止这些,这么一来,在正当行为方面我国的现行刑法还亟待我们继续去填充丰满。国外的很多国家很早以前就已经将诸如抓捕扭送行为、执行命令行为、正当业务行为、自救行为、被害人承诺行为等等规定为正当行为,在刑法中予以明文规定。笔者认为这不仅应当值得我们去深思,更应在我国刑法立法时所采纳、借鉴。因此,建议我国刑法在完善有关正当行为的有关内容,使之明确化、规范化。笔者认为可以这样规定,在遇险时,可以在对时间的认定上缓冲一下,放宽被害人被夺取财物后取回财物的时间,为被害人争取更多的合法时间,在适当程度上对侵害尚未结束作合理的扩大解释。
