第三章美国网络产业滥用市场支配地位规制方法
占市场支配地位的企业是指他们能够逃避无形的市场竞争压力,可以肆无忌惮地自由实施自己的经营战略,而且能够完全以自己的利益为导向影响整个竞争市场。在美国,通常不使用“市场支配地位”的说法,而是运用垄断力量或者市场势力的概念,因为垄断势力一般指能够在相关市场排除竞争的力量。要判断一个企业是否具有滥用市场支配地位的行为,首先要判断一个企业是否具有市场支配地位。·因此,只有先确定一个企业是否具有市场支配地位,其后才能判断该企业是否存在市场支配地位的滥用行为。
第一节美国传统产业市场支配地位认定方法
美国反托拉斯法中,大量使用了垄断力量与市场势力的称谓。市场势力指的是企业拥有将价格订立在竞争水平之上的能力。而垄断力量不单指某个企业的行为,也可以指多个企业的行为。波斯纳法官1976年曾经给出了关于垄断力量的定义:如果在相关市场上只有一个企业,那么该企业就具有市场势力;如果在市场中有多个企业能够通过合谋一致行动,那么他们就联合拥有垄断力量。美国最高法院在美国政府诉杜邦公司玻璃纸一案中认为:“垄断力量是控制价格或者排除竞争的能力。” ·根据美国反垄断法实践,市场支配地位的分析方法主要包括市场效果标准、市场行为标准和市场结构标准。市场效果标准指的是根据经营者的经营结果判断其是否具有市场支配地位。如果一个经营者的利润远远超过在竞争性市场条件下所获得的合理利润,则倾向于认定该经营者具有控制和支配市场的势力。市场效果标准对经营者的市场支配地位有一定的证明力,但是又不能起到完全的证明效果。经营者获得的高额利润是一个综合性的结果,可能包括通过技术的创新、管理系统的高效率、适当的激励机制等方法获得高额利润,这时就很难判断来自市场支配地位因素所占的比例。另外,经营者的边际成本也难以测算;市场行为标准认定企业拥有市场支配地位的依据是企业的市场行为。例如美国第九巡回法院在Los Angeles Co. v. Brunswick Corp案中指出,·高市场份额在一定程度上可以证明企业的市场支配地位,但对于不能证明被告具有控制价格和排除竞争的能力或者市场进入障碍较低的情况而言,很难认定该企业具有市场支配地位。在该案中,第九巡回法院正是运用了市场行为标准判断企业是否具有市场支配地位。如果一个经营者不需要考虑其他经营者的定价行为或者经营决策,那么可以初步判断该经营者具有市场支配地位。问题是,经营者经营决策的出发点千差万别,有时候经营者并不估计竞争对手而单独施行一些竞争行为并不代表其具有市场支配地位。所以,市场行为标准也难以做到全面、客观;市场结构标准是根据市场份额来判断一个或几个企业在相关市场上是否处于市场支配地位,是最直接的标准。目前世界上有很多国家都用市场份额标准来判断市场支配地位。例如美国司法部和联邦贸易委员会1992年《横向合并指南》规定:生产相同产品的企业通过合并的市场份额如果达到35%以上,企业就有能力同时减少生产数量和对产品进行单方面涨价,因为在拥有如此大的市场份额的条件下,企业减少销售量的损失可以通过涨价得到弥补。当然,美国在反垄断实践中,不只使用某种单一的认定标准,而是根据案情,综合运用三种认定标准来判断一个企业是否具有市场支配地位。
第二节美国网络产业市场支配地位认定方法
一、网络产业市场支配地位认定方法的新特点
网络产业认定市场支配地位的方法在网络效应的作用下发生了一定程度的改变,有了一些新的特点:
首先,销售额认定方法的作用下降。在传统市场中,通常用销售额来判定一个企业是否具有垄断地位。·然而,在网络这个新兴领域,情况却发生了改变。
首先,网络产业自身的外部性特征使得销售额认定方法的作用下降。网络产业具有网络外部性,网络产品的价值取决于已经连接到该网络的其他人的数量,因此网络产品的消费者对于销售额的敏感度不高。消费者更倾向于选择销售量大的而不是销售额大的网络产品。其次,网络产品具有高固定成本,低边际成本的特点。
网络产品的复制成本很低,只要具有足够的销售量,网络产业就能成功收回成本,而且销售量越大,企业获得的利润越高。因此高端定价从来不是也不可能是网络产业赚取高额利润的有效手段。最后,事实上,一般一个消费者通常也只会购买一个网络产品。虽然不排除例如一个人注册两个新浪微博帐号使用的情况出现,但那毕竟是少数,因为一个帐号就已经满足该消费者对新浪微博的功能需求。所以在实践层面上来讲网络产品的销售额近似于销售量。综上,对于网络产业来说,传统以销售额来认定网络产业是否具有市场支配地位的方法不再适用了。
其次,市场壁全的作用较大。①相对于传统产业来说,网络产业通常存在较高的市场壁全。原因在于网络产业是一个以技术为依托的产业,而且先期投入成本较大。一些掌握了核心技术、先期资金充足的网络企业很容易利用其已形成的地位排斥其他竞争对手进入相关市场。因此,我们在认定一个网络企业是否具有市场支配地位时,应当考虑其有没有制造市场壁鱼的能力以及有没有实际制造壁全阻碍其他竞争对手的进入。如果一个网络企业占据的市场份额较大,但是该市场竞争非常充分,进出十分自由,这个企业很难被认定为具有垄断地位,因为它的垄断地位随时可能被新壮大起来的竞争对手剥夺。如果一个网络企业占据的市场份额不大,但是具有控制市场的能力,并且滥用这种支配力,人为制造市场壁垒阻碍竞争对手进入相关市场,对自由平等的竞争氛围的损害都是无疑的,其行为也必将受到反垄断法的规制。例如在上述谷歌滥用市场支配地位案中,谷歌公司人为制造市场进入壁鱼,区别对待旗下产业和竞争对手的产业,垄断搜索引擎市场,损害了市场公平竞争的秩序,所以应当受到反垄断法的规制。
再次,知识产权与技术标准相结合。②智力成果是人类社会智慧的结晶,通常耗时耗力,不易获得,而复制智力成果却轻而易举。在这种情况下,如果不对智力成果以独占的方式给予某种补偿,将会导致没有人愿意创新,只愿坐享其成的局面,这就是知识产权制度产生的原因。美国司法部在1988年《反托拉斯国际适用指南》中充分肯定了知识产权的保护有推动市场竞争的积极作用。但是现实中存在很多打着知识产权保护的幌子行垄断之实质的行为。于是,在1995年,美国司法部与联邦贸易委员会联合发布了《关于知识产权许可的反托拉斯指南》对知识产权保护做出了限制,阐述了出于反托拉斯法分析的目的,不能推断知识产权可以创立垄断地位的观点。网络产业是知识和技术密集型产业,技术标准就成为网络产业抢占垄断利润的制高点。技术标准是公知领域的技术,具有兼容性、通用性和广泛适用性,价值在于规格意义上的统一,以利产品的互换和通用。
相对于知识产权的私权性特征,技术标准有着公益性的特点。但是网络产业中的滥用知识产权行为通常与形成技术标准相结合,给反垄断法的实施带来困境。拥有标准的企业可能依据知识产权法不公幵技术标准,与技术标准的公知性价值背道而驰。②知识产权与技术标准相结合的威力和影响力非同凡响,效果远远超过了两者的简单相加。在传统意义上,随着信息技术的发展,技术标准更新频繁。
避开已经存在的专利技术去设定标准明显是不现实的,知识产权与技术标准的结合可以说是一种必然的趋势。而获得通用的技术标准是网络企业进入某一市场领域的必要条件,在知识产权和标准相结合的情况下,企业更容易利用技术标准认为制造垄断,造成的后果也更加严重。
二、美国网络产业市场支配地位认定方法的革新
依据以上原因,美国网络产业市场支配地位认定标准也有了相应的修正和革新。
首先,针对网络产业销售额认定方法效用下降的问题,美国法院釆用了计算销售量而不是销售额的方法。例如在1998年的美国微软案中,美国司法部便采用套数而不是销售额来计算市场份额的方法。在计算网络产业的销售额时,也出现了新的问题:用户安装基础与新产品安装基础的市场销售量应当分开还是合并计算·网络产业生存和发展的基础是获取一批用户安装基础。但是,当网络产业凭着技术创新,推出性能更好、用处更多的新产品时,首先面对的竞争者就是自身产品的安装基础。因为总有一些不愿意更新产品,而坚守着原来的安装基础的用户,这部分用户不属于新产品的安装用户。在这种情况下,如果仍把安装基础用户与新产品用户累计计算,显然有违客观实际情况。还以微软公司的Windows系统为例,旧Windows系统的销售量不能计算到新幵发的Windows系统市场份额里。
综上,应当剥离安装基础,用销售量来分析、考察网络产业是否具有市场支配地位。
其次,关于市场壁皇的认定问题,美国微软案的判决结果给出了一个很好的答案。1998年,美国司法部指控微软通过捆绑浏览器和操作系统排挤竞争对手,限制竞争。而微软公司认为其免费提供操作系统的行为是技术发展的自然趋势,而且并没有损害消费者的利益,不应当受到反垄断法的规制。但是,在美国法院看来,微软公司是当时美国个人计算机软件领域的龙头企业,市场份额在同类企业中遥遥领先,它通过捆绑浏览器和操作系统的行为把垄断势力延伸到了它的下游市场——操作系统市场,造成了对其它操作系统公司的不公正,形成了市场壁鱼,损害了操作系统市场的自由竞争环境,构成对美国《谢尔曼法》第二条①的违反,应当受到法律制裁。因此,判断一个企业有没有造成相关企业市场进入壁垒,应当从以下几个方面进行分析:第一,综合考察企业的实力。如果一个企业在某一产业领域地位显赫,资金雄厚,则更容易形成垄断。第二,看该企业是否拥有垄断性的技术。如果一个企业拥有其他同类企业在当前条件下还不能企及的垄断性技术。那么,它当然更有能力人为制造壁全,阻碍其他竞争者进入相关市场。
第三节美国网络产业滥用市场支配地位的法律规制
通常来说,被告在相关市场具有市场支配地位还不足以认定被告违反了反垄断法,只有当这种地位被滥用时才构成对反垄断法的违背。滥用的结果将导致对消费者利益及竞争对手的损害。
一、美国反垄断法对滥用市场支配地位行为的定义
各国反垄断法律通常并不禁止经营者占据市场支配地位,但是把滥用市场支配地位行为列为反垄断法规制对象。滥用市场支配地位是指企业根据自己在市场上的优势地位,进行不公平合理的交易,排挤竞争对手,损害公平竞争秩序的行为。1980年美国《谢尔曼法》第三条就对滥用市场支配地位行为做出了否定性的规定:“任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋、用来限制美国准州内、哥伦比亚区内,准州之间、准州与各州之间、准州与哥伦比亚区之间,哥伦比亚区同各州间,准州、州、哥伦比亚区与外国间的贸易或商业是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪。如果参与人是公司,将处以不超过100万美元的罚款;如果参与人是个人,将处以10万美元以下的罚款,或三年以下监禁,或由法院酌情两种处罚并用。” 其后制定的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》是根据反垄断实践,对《谢尔曼法》的进一步补充和完善。
其中《克莱顿法》明令禁止占据市场支配地位的企业实行价格歧视、独家交易、附加条件等严重削弱竞争的行为。
二、网络产业滥用市场支配地位的表现形式
传统产业滥用市场支配地位的表现形式有以下几种:(一)垄断价格。指具有垄断地位的企业利用自身的优势,以高价销售产品或者低价购买商品,造成不公平的态势。(二)低于成本销售。又名为掠夺性定价行为,是指占有市场支配地位的经营者为了打压排挤竞争对手,利用其地位优势采取的以低于成本的价格销售产品或者提供服务的行为。(三)拒绝交易。在市场经济中,交易的一方当事人有权利选择交易的对方当事人和交易的条件、内容、方式,但如果占据市场支配地位的企业可能以拒绝与上、下游经营者进行交易为按码,迫使上、下游经营者降低价格或者满足它开出的某些不合理的条件,该行为就应当受到反垄断法的规制。(四)搭售。所谓搭售行为,是指经营者在交易过程中违背购买者的意愿搭配出售商品或者提供消费者没有购买意愿的其他商品或者服务的行为。
而网络产业滥用市场支配地位的特殊方式主要表现在以下几个方面:
首先,网络产品的搭售是通过把主流产品与附加产品捆绑销售实现的。网络产品的搭售是否合法要从两点来判断:一是搭售有没有合理的理由。例如是否为了增加产品的实用功能,增进消费者福祉。二是搭售是否剥夺了消费者的选择权。
如果两个产品的搭售表面上有利于消费者,实际上沉重打击了下游市场,同时使得消费者的选择范围大幅度缩小,产生的利益小于实际的消极影响。此时该网络企业的行为应当受到反垄断法的规制。上述美国微软垄断案的判决也力证了这一观点。2000年,被委任审理微软案的罗伯特· H ·杰克逊大法官·审定认为微软公司从事了违反《谢尔曼法》的垄断行为,并判决将微软拆分为二,还对微软公司的行为规定了一些限制以控制其垄断势力。微软将IE浏览器和Windows操作系统捆绑销售的行为表面看是为消费者提供了免费服务,实际却将其在操作系统市场的优势地位拓展到它的下游市场——浏览器市场,使得它的垄断地位双重加固,其他竞争对手被锁定在后发劣势中,难以得到平等竞争的机会,同时剥夺了消费者的选择权。因此微软的捆绑行为违背了反垄断法宗旨,应当受到反垄断法的制裁。现实的境况也印证了微软捆绑行为的危害性,本来在浏览器市场上拥有较大市场份额的网景公司面对微软公司无力抗争,业绩下滑,在1998年终被美国在线收购。
其次,网络产业滥用市场支配地位的行为通常表现为拒绝产品兼容。③网络产业拒绝兼容行为是否违法,取决于它的市场份额。一个企业刚进入市场时,根据交易自愿原则拒绝与特定企业交易基本上是允许的。而对于一个占有市场支配地位的企业来说,拒绝交易的危害则大得多。此时,判断该企业是否违反反垄断法,需要用合理原则分析,例如有无正当的理由,是否损害竞争等。网络产业兼容的产品越多,就会吸引越多的消费者。因此网络产业在获得一定的用户基础之后,都会致力于不断开发相配套的其他功能、应用。如我国腾讯QQ在成为国内第一大即时通讯工具后,不断地进行新应用幵发,包括QQ音乐、QQ游戏、腾讯微博,可谓包罗万象。奇虎360公司诉腾讯QQ公司案中的被告腾讯QQ公司就被指控拒绝兼容,违反了反垄断法。2010年,腾讯公司将其开发的产品QQ医生升级并更名QQ电脑管家,涵盖了北京奇虎科技有限公司开发的360安全卫士所有主流功能,威胁到360在安全领域的生存安全。2010年9月27日,360直接针对腾讯QQ,发布了“隐私保护器”工具,声称其能实时监控、曝光QQ的行为,并含沙射影地指明“某聊天软件”在用户不知情的状况下窥探其个人隐私数据和信息,引发了网民们对于QQ客户端的疑虑和恐慌。冲突开始后,腾讯QQ公司发表了 “致广大QQ用户的一封信”,宣布在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件,拒绝二者的兼容。360和QQ进行了九个阶段的交锋、嗟商,经过长达数月的口水战、诉讼战,终于在2010年11月10日宣布恢复兼容,在工信部的介入下双方终于定分止争,化干戈为玉帛。北京奇虎科技有限公司起诉深圳腾讯科技有限公司滥用市场支配地位纠纷一案于2012年4月18日在广东省高级人民法院公开审理,高院认为,原告北京奇虎科技有限公司对相关产品市场界定错误,没有提出足以证明被告深圳腾讯科技有限公司在相关产品市场具有垄断地位的证据,判决驳回原告全部诉讼要求。2013年12月4日,该案在最高人民法院进行二审,最高法院判决驳回奇虎360的上诉,维持原判,宣判奇虎360赔偿腾讯500万。至此,中国网络产业反垄断第一大案落下帷幕。虽然本案以奇虎360的上诉失败告终,但是腾讯QQ要求用户选择,阻止产品兼容的行为却遭到了众多网民诡病,也引发了人们深入思考。·再次,网络产业的掠夺性定价行为更加隐蔽。掠夺性定价是以低于成本销售的手段达到垄断市场,排挤竞争对手的目的。在刚进入市场时,网络企业通常会使用掠夺性定价的方式推销产品,以获取大量的用户基础。在产品价格初步受到消费者肯定时,为了阻止竞争对手的进入,企业会继续采用低于成本销售的策略。
长期以低于成本销售虽然会造成一定的损失,但是在这个过程中企业积累了大量消费群体。而且,由于网络的信息化特点,网络产业能够便捷迅速地获得消费者的信息,可以根据不同消费者的特点制定不同的价格策略,更容易实施价格歧视,并通过这种方式弥补掠夺性定价带来的损失。针对产品依赖性强的用户,企业会制定一个高于成本,低于转移成本的价格,在这种情况下,企业既能获取利润,又能以低价策略吸引潜在的用户,增加竞争对手进入该产业的难度。在这种情况下,判断网络产业是否实施掠夺性定价的难度增加了。因此,判断网络产业是否通过掠夺性定价限制竞争,需要综合考评:首先要看该网络产业的市场份额,刚进入市场的企业实施掠夺性定价能够提高效率,不能被视为掠夺性定价行为加以规制。而对于占有市场支配地位的企业来说,也不能概而论之,要用合理原则进行全面分析,只有存在明显证据证明企业的行为限制了竞争,降低了经济效率,才能认定其违反了反垄断法。
三、美国网络产业滥用市场支配地位行为的界定
综观美国具有代表性的网络产业反垄断案,审判者都支持了适用行为主义判断网络产业是否违反反垄断法的方法。行为主义和结构主义都来自于美国法院的经典判例,并为他国仿效借鉴。
结构主义指的是严厉惩治任何企图提高市场集中度的行为,当一个企业构成垄断地位,它的行为就应该被认定为违反了反垄断法。1945年“美国错公司案”幵辟了反垄断实践中使用结构主义标准的先河。该案主要围绕被告美国锅公司是否构成垄断,以及该行为是否违反反垄断法这两个问题展开。法官首先认定被告公司占有美国国内“原产锅徒”的生产和销售市场的90%,然后表明要用一种客观的标准来认定是否构成垄断行为。整个过程明显体现了法官对垄断地位本身的一种反对,认为具有垄断地位的企业必然具有垄断意图。行为主义是指构成垄断地位不一定违法,反垄断法规制的是利用垄断地位限制竞争,损害消费者福利的行为。行为主义的诞生早于结构主义,远在1920年,美国钢铁公司案就奠定了行为主义标准的基石。·20世纪60年代末的“电报公司诉旧M公司案”③的判决则意味着美国对反垄断行为的规制从结构主义向行为主义的回归。该案被告旧M公司为了应对外部网络设备市场的冲击,采取了一系列的自保行动,例如降低价格、更新设备等,这些举动使得原告电报公司的市场份额遭到严重打击。原告在第一审中赢得了法官青睐,获得胜诉。但是在第二审中,上诉法院认为,虽然旧M公司拥有市场优势,但是其举动是顺其自然的自保行为,如果不釆取行动,旧M可能遭致灭顶之灾,这显然是不符合经济效率和市场规律,据此做出了有利于被告的判决。
当今美国法院更倾向于使用行为主义判断网络产业垄断者是否违反反垄断法,这种观点在微软垄断案、谷歌垄断案等着名判例中可见一斑。采用行为主义其一是因为反垄断法并非反对任何占有垄断地位的企业,而是反对任何想要利用垄断地位破坏正常市场秩序的企图,其二也是由于网络产业自身的特征。对于网络产业采用行为主义认定方法的原因如下:首先,网络产业的垄断结构具有不稳定性。网络市场的门滥很低,网络基础资源较容易获得,就算一个网络企业占据了大部分市场份额,其他企业通过技术创新进入该市场的可能性还是很高的。因此,对于网络产业来说,垄断地位不稳固,不具有破坏正常市场秩序的力量。其次,网络产业垄断的新特点。如前所述,网络产业具有规模经济①的特征,垄断已经成为该产业的一种常态。这种常态性垄断不仅不会抑制网络企业的创新积极性,反而激励其不断推陈出新,继续占据有利地位,获取丰厚回报。技术的革新的同时降低了产品成本,消费者也获得了物美价廉的产品。而行为主义适应网络领域的规模经济发展特点。行为主义不对网络企业形成的垄断地位进行规制,只对滥用支配地位排除和限制竞争的行为加以规制,有利于企业实现市场抱负,促进创新竞争型市场的形成。再次,开放平台等行为主义制裁方式相比结构性拆分更适应网络产业。技术通常具有抽象性,而且技术与技术之间是相互备透和交融的,不适宜分割,对企业强行拆分只会造成核心技术的人为割裂,有损市场经济效率。美国电报电信案是典型的用强制拆分手段制裁垄断企业的例子,结果不仅把分拆的成果消失殆尽,而且因为重复建设造成了大量资源浪费。在之后的微软案中,美国司法部吸取了之前的教训,采用行为主义的制裁方式,迫使微软开放源代码,②不仅起到遏制微软公司滥用市场支配地位行为的目的,而、·通过保全微软的整体实力维护了市场效益,起到了两全其美的效果。
