摘 要
非法经营罪自设立以来就饱受争议，该罪由 1979 年《刑法》中的投机倒把罪延申而来，因为当年的投机倒把罪发展到后来外延笼统不清晰，逐渐偏向政治性罪名，所以在 1997 年修订刑法时，将其拆分为非法经营罪等罪。
1997 年《刑法》的第二百二十五条规定了非法经营罪，有如下几个特征：
“违反国家规定”的空白罪状、“非法经营行为”，以及兜底条款，其用意主要在于区分一般违规经营行为和非法经营行为。本罪从设立以来经历二十余年的发展，在稳定社会市场经济发展秩序的同时，也逐步暴露出自身的一些缺陷，其中一个重要问题就是“口袋化”问题严重。本文即打算从立法、司法解释和司法实践等角度分析这一问题，以期明确非法经营罪的内涵和外延，呼应刑法谦抑性的特点，体现刑法的底线作用。本文分为以下三个部分：
第一部分分别从立法、司法方面阐述了非法经营罪“口袋化”的表现，详述了多次扩张对非法经营罪行为结构的影响。除了立法不断扩张外，司法解释的扩张不可忽视，有关非法经营罪这一罪的司法解释现已涉及到其他领域，比如电信、外汇等等，扩张之广已经引起各界关注。本部分更是通过个别案例的简述来体现非法经营罪在司法实践方面的扩张。
第二部分对应第一部分的内容，分别从立法和司法方面分析了非法经营罪成为“口袋罪”的原因，不仅有罪状设置的原因，也包括了司法主体等各种原因，并对这些原因进行了详细分析。
第三部分通过分析非法经营罪的特点和本质，阐明如何在立法上和司法上明确非法经营罪与他罪之间的界限；接着从非法经营罪的特点出发，明确罪与非罪的底线；最后针对兜底条款的不断扩张提出了作者的一些建议，希望能够对非法经营罪在实际中的准确应用起到些许参考。
关键词 ： 非法经营罪；不当扩张；司法解释；司法实践 。
Abstract
It has been controversial since the Crime of Illegal Business Operation was set. Itwas divided from the Crime of Speculation and Profiteering in the Criminal Law of1979. Because the Crime of Speculation and Profiteering in the Criminal Law had beenextended too much and was gradually inclined to Politically charges, so, in 1997 (thenew Criminal Law has been promulgated and implemented), it was divided into manyother crimes, including the Crime of Illegal Business Operation.
Article 225thof the Criminal Law of 1997 stipulates the Crime of Illegal BusinessOperation, which has some features: "Violation of State Regulations", "Illegal BusinessOperation", and "Other Illegal Business Operation that seriously disturbs the marketorder". Its main purpose is to distinguish general illegal business operation from illegalbusiness operation. Since its establishment, the crime has developed no less than 20years. Though it can play an important role in stabilizing the economy developmentorder of social market, some defects have also been exposed gradually. One seriousdefect is "Pocketing". This paper analyzes this problem from three aspects: legislation,judicial interpretation and judicial practice, to make clear of theintension and extension of the Crime of Illegal Business Operation, echo the modestfeatures of Criminal law, reflect the last line of Criminal law. The structure of this paperis as follows:
The embodiment of "pocketing" of the Crime of Illegal Business Operation iselaborated in the first part, including legislative aspect and justice side. The effects ofmultiple expansion on the structure of the Crime of Illegal Business Operation are alsobe elaborated. Except the growing legislative expansion, the expansion of judicialinterpretation can’t be neglected. Other areas, such as telecommunications and foreignexchange, have been included into this Crime because of judicial interpretations. Theextent of expansion has attracted the attention of all walks of life. This part alsoenumerates relevant case and analyzes the expansion of this crime in judicial practice.
The second part, corresponding to the first part, analyzes the reasons why thiscrime has become a "pocket crime" from the aspects of legislation and justice. Not onlybecause of the establishment of crimes, but also have various reasons such as judicialsubjects. We analyzed those reasons at great length.
In the third part, the features and essence of the Crime of Illegal BusinessOperation are analyzed. And this part specifies the ways to clarify the boundarybetween this crime and other crimes from legislative side and justice side respectively.
Then by analyzing the features of this crime, the line of crime and innocence was clear.
Finally, it puts forward some suggestions for the continuous expansion of the disclosureclause, hoping to provide some references for the accurate application of this crime.
Key words : the crime of illegal business operation, inappropriately expansion, judicialinterpretation, judicial practice 。
引 言
自 1997 年《刑法》规定了非法经营罪以来，该罪就因为其高度的概括性和抽象性而受到了广泛关注。该罪是由 1979 年《刑法》第 117 条制定的投机倒把罪分裂而来。1979 年之前我国并没有刑法，但是一些政策性文件和其他规范性文件中有关于投机倒把的规定，比如中央人民政府贸易部于 1950 年 11 月 4 日颁布的《关于取缔投机商业的几项指示》等。①这种行为是一种经济活动，而经济活动与一国的经济体制紧密连接。我国之前实施计划经济，严厉打击、取缔投机倒把行为，旨在克服私商投机性，将投机倒把行为消灭，随着打击力度不断加大及社会的发展，当时投机倒把罪已逐步向政治罪名靠拢，加上我国 1979 年刑法中的投机倒把罪采用了空白罪状的规定，这就为以后发展为口袋罪埋下漏洞。
随后该罪外延被无限扩大，以致严重危及我国市场经济的平稳发展，所以在 1997年我国修订刑法之时，投机倒把罪被拆解，1997 年《刑法》将其拆分成包括非法经营罪、合同诈骗罪等在内的多个罪名。
在设立非法经营罪时，关于该罪的具体表现行为和兜底条款的设立与否争议较大，有学者认为应该遵循刑法罪刑法定原则明确具体地制定该罪，避免成为继投机倒把罪之后的另一口袋罪；而有的学者认为基于法律的滞后性和社会发展快速性，不适宜将法律细化，否则会因为法无明文规定不处罚而导致不少非法行为肆虐；还有学者赞同保留兜底条款，认为刑法不可能归纳所有犯罪行为，法律又禁止类推解释，没有兜底条款会导致刑法丧失弹性，部分非法行为逃避法律制裁，其后再制定新刑法，根据法不溯及既往的原则也不能对之前的非法行为追责。②最后，在我国 1997 年《刑法》规范的非法经营罪中保存了兜底条款。由于《刑法》第 225 条第 4 款的兜底规定，随后加上我国迅速发展的市场经济，许多涉嫌违规的新兴的经营行为和经营方式出现，因此我国立法机关和司法机关也在不断地对非法经营罪进行扩张，以打击此类行为。通过在立法上和司法解释上以及在司法实践中的运用分析非法经营罪，笔者发现该罪有可能成为下一个口袋罪，比如司法解释中关于非法经营罪的解释，该罪的范围已经从《刑法》第225 条前三款的同类行为扩张到外汇、电信、出版、信用卡套现等。越来越多的新型行为由于没有明确的法律规定，被纳入非法经营罪中。在此背景下，本文拟对非法经营罪“口袋化”问题展开专门探讨，希冀通过本文的研究，使该罪在维护法律稳定性的同时还能弥补法律漏洞，最终达至立法追求的目的。
一、非法经营罪“口袋化”的表现 。
非法经营罪是由投机倒把罪分裂而来的，当时投机倒把罪与我国的计划经济制度相冲突，“低价买入，高价卖出”这一行为在当时的计划经济体制下是投机倒把，但是自从我国改革开放后，该类行为就属于市场经济发展正常的经营手段。市场经济秩序要求市场配置资源，这就允许一定的投机行为才能活跃市场经济。所以，在这样的发展情况下，投机倒把罪已经跟不上新发展的市场秩序，再加上当时的刑法对投机倒把罪的规定笼统，界限模糊，在当时已经发展成口袋罪，所以在市场经济发展的新环境下， 1997 年我国修订刑法时，立法者废除并拆分了投机倒把罪，根据其中不同犯罪行为的不同特征，对需要做出具体规定的犯罪行为做出规定，具体而言，在 1997 年《刑法》中，有 28 个罪名都是从投机倒把罪中拆解出来的，包括非法经营罪，这些罪名分别被规定在刑法分则的不同章节中，包括第三章、第六章。
在 1997 年《刑法》中，非法经营罪是被分布扰乱市场秩序罪这一节中。法条这样规定是为了避免因规定过于具体绝对而导致有些犯罪行为分子成为漏网之鱼，导致市场波动，所以在当时保留了一个“小口袋”，即保留了兜底条款。
这在当时也是符合市场经济发展初期的情况的。虽然非法经营罪保留了兜底条款，但是前提必须是“违反国家规定”这就大大减少了前罪，即前文所述的投机倒把罪的“口袋罪”的特征，而且非法经营罪采取概括加列举的形式，既具体了犯罪行为的特征，又针对市场经济发展初期经营行为涉嫌犯罪的复杂性进行了概括性规定。①但是，随着市场经济的迅速发展，一些非法经营行为并未被刑法明确规定，司法上认定困难，这就需要立法机关在立法上加以明确，客观上也就扩张了非法经营罪的具体经营行为。再加上该罪兜底条款缺乏明确的判断标准，在面临新型经营行为涉嫌犯罪时，兜底条款就成为了容纳箱，各种新型行为被纳入兜底条款，使得非法经营罪有发展为另一“口袋罪”的倾向。
【由于本篇文章为硕士论文，如需全文请点击底部下载全文链接】
(一)非法经营罪在立法上的不当扩张.
1.1998年立法上第- -次扩张的不当表现
2.1999年立法上第二次扩张的不当表现
3.2009年立法上第三次扩张的不当表现
4.非法经营罪立法.上扩张的特点
(二)非法经营罪在司法上的不当扩张.
1.司法解释.上的不当扩张
2.非法经营罪在司法实践中的不当扩张.
二、非法经营罪成为“口袋罪”的原因
(一)立法上的原因
1.防止法外遗奸的立法目的
2.非法经营罪罪状的设置
(二)司法上的原因
1.司法价值观和社会价值观
2.司法解释体系的不合理,
3.司法人员法律素养不一 .
三、合理限制非法经营罪扩张的举措
(一)合理界定非法经营罪侵犯的法益
1.关于非法经营罪损害法益的理论争议
2.非法经营罪侵犯的法益
3.立法上明确法益
4.司法方面的限缩
(二)准确界定与精准适用非法经营罪的前提条件
1.对“国家规定”理解上的论争.
2.立法机关对“国家规定”范围的明确化
3.司法机关对待“国家规定”范围的应有立场
(三)准确把握“非法经营行为”的涵义.
1.立法上的完善
2.司法适用上的举措
(四) “情节严重”的合理认定.
(五)限定兜底条款不断扩张的举措.
1.立法机关对“其他非法经营行为”的适用宜采取必要的限定.
2.司法机关对“其他非法经营行为”的限定解释:同类解释原则
结 语
自从 1997 年刑法规定了非法经营罪，关于该罪的争议不断，立法上的留白给该罪的扩张创造了条件，司法解释的不当扩张和司法实践的模糊适用更是使该罪一步步沦为“口袋罪”。本文从非法经营罪立法上不当扩张开始，阐述了该罪在立法、司法上的不当扩张。导致该罪发展为口袋罪的因素多样，既有法律本身的缺陷，也有传统观念的影响，更有司法人员的法律素养问题，为了限制非法经营罪，本文从法条内容出发，从立法到司法一步步进行分析。
关于该罪的前置条件“违反国家规定”，强调立法的明确性及司法的限定性，尤其强调司法解释与“国家规定”的关联，以及司法实践中援引的具体性；关于“非法经营行为” “扰乱市场秩序”，本文分析了这两个条件的不可分割性，明确了市场准入秩序是非法经营行为的犯罪客体；关于“情节严重”的认定，笔者主张立法上规定判断标准，司法上遵循个案分析，在划定范围内自由裁量，超标准的层报上级，比如疫情期间一案一法，做到特殊情况特殊对待，正常情况严守法律；关于兜底条款，笔者主张立法上划定同类行为的范围，限制司法解释的越权并对其进行严格的越权审查，司法解释必须遵守前置条件，司法实践中明确具体援引的法律法规。
为了防止非法经营罪的无限扩张，保证行为人不仅从法条上得知行为的规范性，在判决书中更能清楚获知行为的法律规范，防止刑不可知则威不可测的情况，立法上的明确性是必须的，但是法律有其稳定性，绝对的明确是不存在的，司法解释在弥补法律漏洞，进行法律解惑时必须严守底线，不得出现司法立法化，司法人员适用法律时更要谨记自己只是法律的搬运工，不得作出任何不符合法律的判决，必须提高法律素养，客观搬运法律，不明确的层级上报，特殊情况个案分析，严禁模糊适用。
参考文献
一、 着作类 。
1.柯葛壮着：《中国经济刑法发展史》，黑龙江人民出版社 2009 年版。
2.全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《<中华人民共和国刑法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2009 年版。
3.刘树德着：《空白罪状：界定、追问、解读》，人民法院出版社 2002 年版。
4.黄京平着：《破坏社会主义市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999 年版。
二、 论文类。
1. 陈兴良：《投机倒把罪：一个口袋罪的死与生》，载《现代法学》2019 年第 4 期。
2.《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，载《中国审计》1999 年第 3 期。
3.黄太云、高翔：《<中华人民共和国刑法修正案>简介》，载《中国司法》2000 年第 3 期。
4.刘涛：《<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2010 年第 1 期。
5.叶良芳：《将信用卡套现入罪是司法“造法”》，载《中国检察官》2010年第 23 期。
6.卢宇，邓文迪：《网络刷单炒信刑事定性因果反思与司法坚守—非法经营罪之孽缘消解》，载《重庆邮电大学学报》2020 年 7 月第 4 期。
7.陈兴良：《刑法的明确性问题: 以〈刑法〉第 225 条第 4 项为例的分析》，载《中国法学》2011 年第 4 期。
8.谢玉童：《试论非法经营罪》，载《云南法学》1999 年第 3 期。
9.张天虹：《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》，载《政法论坛》2004 年第 4 期。
10.马春晓：《非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径》，载《中国刑事法杂志》2013 年第 6 期。
11.周宜俊：《“经济违法行为的刑法介入”研讨会纪要》，载《华东刑事司法评论》（第 7 卷），法律出版社 2004 版。
12.孔祥参：《论非法经营罪在司法中的扩张及其规制》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2020 年第 4 期。
13.欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，载《法学》2012年第 7 期。
14.唐稷尧、王燕莉：《非法经营罪的价值取向与质疑—对<刑法>第 225 条第 3 项的分析》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2002 年第 1 期。
15.徐松林：《我国刑法应取消“非法经营罪”》，载《法学家》2003 年第 6期。
16.潘娟：《从“口袋化”到“去口袋化” 非法经营罪兜底项规制范围的司法限缩——基于刑法第 225 条第 4 项运行样态的分析》，载《山东法官培训学院学报》2019 年第 1 期。
17.但伟：《论非法经营罪》，载《法商研究》1999 年第 2 期。
18.徐敏、尹口：《刑法上“国家规定”的判断标准》，载《中国检察官》2011 年第 4 期。
19.陆焕强、沈琳梅：《从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷》，载《上海政法学院学报》2006 年第 6 期。
20.高翼飞：《从扩张走向变异——非法经营罪如何摆脱口袋罪的宿命》，载《政治与法律》2012 年第 3 期。
21.赵祖斌：《论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构》，载《西北民族大学学报》2019 年第 2 期。
22.吴情树、陈展鹏：《简论非法经营罪中的数额问题》，载《福建法学》2003 年第 4 期。
23.王琦：《首例“笑气”入刑的进步与局限》，载《团结报》2017 年 12 月30 日第 6 版。
24.浙江省元和县 2018 年 4 月 4 日作出（2017）浙 1125 刑初 135 号刑事判决书。
三、 学位论文类 。
1.陈超然：《非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究》，上海交通大学2013 年博士论文。
2.钱峻：《非法经营罪法益研究》，苏州大学硕士论文 2006 年。
