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【题目】我国伴侣动物的立法保护探究
【第一章】伴侣动物定义与动物法律地位
【第二章】中国伴侣动物现状概述
【3.1】东亚国家伴侣动物保护立法介绍
【3.2 3.3】伴侣动物保护司法案例与经验借鉴
【第四章】中国伴侣动物保护的法律建议
【结论/参考文献】伴侣动物法律保护研究结论与参考文献
引言
由于近几年社会上出现的虐待遗弃、非人道扑杀和处死伴侣动物现象日益严重，在道德约束难以有效的背景下，民众对伴侣动物进行立法保护的呼声日益高涨；同时，伴侣动物饲养过程中产生的一系列社会问题和矛盾也需要立法予以调整。从表层而言，对伴侣动物进行立法保护会在一定程度上限制人的权利，如禁止虐待遗弃限制了人对猫狗这类"特殊物"的任意处置权、加强繁殖贩卖管理限制了人的自由贸易权等等，这也是部分人强烈反对伴侣动物立法保护的原因所在，他们担心既得利益受损、恐惧法律地位不及动物。然而从深层次来看，由人类不良行为产生的大量问题既不利于城市公共卫生的维护、社会公共安全的保障，更不利于人类下一代的文明延续，如流浪猫狗易传染疾病、食用猫狗易激发矛盾、虐待猫狗易扭曲孩童心理等等，影响社会健康发展。因此针对当前相关法律体系的缺失与空白，有必要在理论上对伴侣动物法律保护进行分析探讨，为立法者提供思路和建议。此处伴侣动物法律保护，是以保障伴侣动物基本福利为目的，通过具体规范人的行为来解决与之相关的社会问题，实现人类与伴侣动物的和谐共处。
由于笔者在研究生学习阶段一直对动物保护话题有着浓厚兴趣，期间阅读了大量动物法律保护方面的书籍和文章，对我国相关领域法学理论研究现状有较为深入地了解；因此在论文选题时，笔者综合已有研究成果、针对研究空白，选择了"我国伴侣动物法律保护研究"作为毕业论文的题目。国外学者研究领域主要集中在是否给予动物法律"权利"或"福利"、伦理学梳理及如何更好完善动物福利等方面，代表性学者与著作有：汤姆雷根、卡尔科亨著《动物权利论争》、汤姆雷根著《打开牢笼：面对动物权利的挑战》等。国内学者研究领域主要集中在动物是否应当立法保护、动物法律地位应当如何界定、我国现有立法的不足与如何确定保护程度等方面，代表性学者与著作有：常纪文著《动物福利法：中国与欧盟之比较》、刘宁著《动物与国家：现代动物保护立法研究》、高利红著《动物的法律地位研究》等。该领域带头学者主要是社科院常纪文老师，他长期专门研究动物法律问题，将动物保护话题提升到社会舆论关注领域；同时其它学者也开展了相关研究，如西北政法大学的孙江教授，他所在的动物保护法研究中心自成立 5 年以来一直专注于动物保护，期间成果丰富，出版了《让法律温暖动物》系列著作。此外，国内相关法律草案也为立法者提供了选择途径，如《中国反虐待动物法》（专家建议稿及其说明）、《中国动物保护法》、《中国动物福利法》等，其中《中国反虐待动物法》（专家建议稿及其说明）已于 2010 年 6 月通过社科院上报给全国人大常委会。总体而言，专门针对伴侣动物开展的研究较少，主要是将其涵盖到动物这个上位概念进行分析。随着我国对动物保护研究程度日益加深，对伴侣动物专门研究的学者也逐渐增多，相关法学理论也日趋完善和成熟，具体体现为：领域细化、程度加深，理论与实践结合，中国国情化。
本文创新之处在于：第一，由于大部分文章在介绍伴侣动物现状时只涉及到了立法现状，鲜有对其社会现状进行阐述，因此笔者以虐待遗弃、非人道扑杀处死为重点，通过详述伴侣动物在中国的社会现状，弥补这一方面的研究空白，奠定开展研究的必要性。第二，以犬只管理为突破点，评析现有伴侣动物立法在监管与收容方面存在的执法问题，以明确现行执法存在的不足，为进一步完善相关立法内容提出法律建议。第三，在介绍域外立法经验时，选择了与中国历史文化风俗相近的东亚国家及地区，即日本、韩国、香港和台湾，引入大量典型司法案例以了解域外法律适用情况，为中国进行域外司法借鉴时提供样本。第四，首次提出加强对伴侣动物繁殖与贩卖的管理、限制各地频现的政府"灭犬运动",以"注重前期管控"和"规范政府行为"两类方式，结合绝育方式事先解决当前社会存在的伴侣动物数量过剩问题，使政府在处理相关问题时不能任意扑杀，既尊重了民意又保障了伴侣动物福利。第五，首次在立法理论研究中介绍了 TNR 制度，为解决流浪伴侣动物问题提供了国际认可并广泛采用的有效途径；同时还介绍了收容所和保护基金这两类实用性、操作性极强的制度，为伴侣动物的救助与长远立法设计提供了制度和资金支持。
第一章 伴侣动物定义与动物法律地位
明确伴侣动物定义和动物法律地位，是开展我国伴侣动物法律保护研究的前提和基础。二者的重要性体现为：综合域外相关立法定义后，对中国伴侣动物定义进行分析和界定，有利于确定文章研究对象的含义和范畴；同时动物法律地位关系着国家动物保护法制建设立场与走向的基本问题，该问题的解决能为伴侣动物保护提供法律上的理论依据和实践指导。
一、伴侣动物定义
（一）域外相关立法的定义
对伴侣动物的定义，不同国家和地区相关立法采取的态度与方式不同，大体可分为两类。
一类，只在定义"动物"时采取罗列方式将伴侣动物涵盖在内，没有对伴侣动物单独进行定义。以英美两国为代表：美国《动物福利法》将"动物"定义为"任何活的或死的狗、猫、猴（非人灵长类哺乳动物）、豚鼠、仓鼠、兔或其他温血动物，用于研究、测试、实验或作为宠物目的，狗指包括用于狩猎、安全、繁殖目的之所有犬只。"而英国《动物福利法》甚至对"动物"都没有做出法律上的定义，只有在《动物园许可法》规定"动物包括哺乳类、鸟类、两栖类、鱼类、昆虫和其他非植物或菌类的多细胞组织分子。"可见英美两国立法并不纠结于"动物"或者"伴侣动物"法律概念的具体含义，在法律适用时可以根据常识判断哪些动物属于伴侣动物。在大部分东亚国家（地区）中，有的由于历史原因或移植因素，受英美立法影响较深，也未对"伴侣动物"作出明确法律定义，如：韩国《动物保护法》第 2 条、香港地区《防止残酷对待动物条例》第 2 条。
另一类，采取单独定义"伴侣动物"法律概念的方式，以区别于其他种类的动物。以部分国际条约和国家地区立法为代表，如：1987 年《保护宠物动物欧洲公约》第 1 条、？ 葡萄牙《动物保护法》第 8 条、奥地利《联邦动物保护法》第4 条、台湾《动物保护法》第 3 条，及日本《家庭动物饲养及保管基准》第 2 章"定义"中规定"家庭动物又称伴侣动物，指为了培养情操涵养、生态观察等在家庭饲养的观赏动物以及伴侣动物。"
（二）中国伴侣动物的定义
在研究和分析域外相关立法对伴侣动物的定义之后，相应地需要明确其在中国如何做出定义。虽然现有立法中没有专门涉及伴侣动物定义的规定，但国内法学界已有少量法律草案形式的研究成果公布于众，如常纪文教授主持的《中国动物保护法》、《中国反虐待动物法》和孙江教授主持的《中国动物福利法》。从以上法律草案中可以看出国内法学界对伴侣动物定义的基本态度和走向，故笔者将此与域外立法结合，作出自己对伴侣动物定义的理解。
1.法律草案中的定义
《中国动物保护法》（专家建议稿）第五章"宠物动物的法律保护"第 63 条规定"本法所指的宠物动物也称伴侣动物，是指出于个人娱乐或者陪伴目的而在某类场所特别是在家庭被人们拥有或者意图被拥有的任何驯化动物，包括猫、犬、鸟、马等。一旦某一不被法律所禁止作为宠物饲养的动物个体被作为宠物动物饲养时，该动物将终身被视为宠物动物。国家禁止将野生动物作为宠物动物饲养。"《中国反虐待动物法》（专家建议稿）第 80 条规定"本法所指的宠物动物也称伴侣动物，是指出于个人娱乐或者陪伴目的而被单位、个人和组织拥有或者意图被拥有的任何驯化动物，包括猫、犬、鸟、马等。一旦某一不被法律所禁止的动物？个体作为宠物动物饲养时，该动物将被视为宠物动物。"《中国动物福利法》（专家建议稿）第 2 条规定"本法所称'宠物动物'是指陪伴人类的已经被驯化或特殊处理的生物，包括宠物猫、宠物狗等。"
《中国动物保护法》与《中国反虐待动物法》二者定义的区别在于：前者明确将野生动物排除在伴侣动物范围之外，做出了禁止性规定；而后者并未作出该类规定。从这点来看，前者较于后者在法律定义上更有周延性，在法律体系上更有统一性，能避免出现与现行《野生动物保护法》范围上的冲突。《中国动物福利法》
相较前两部而言，显得较为简易，在伴侣动物范围上也未作相关规定；同时最明显不足是，它最后所用词是"生物"而不是"动物",众所周知生物不仅包括动物，还包括植物、细菌、真菌、病毒等，可见该定义在用词上显得不够严谨。
2. 笔者对伴侣动物的界定
结合域外立法先例与国内研究成果，笔者借鉴常纪文教授在《中国动物保护法》专家建议稿中的定义，作出自己的理解与归纳。伴侣动物（companion animal），也称作宠物（pet animal），是指以陪伴为目的而被人类在家庭及类似场所拥有的驯化动物，如狗、猫、鹦鹉、观赏鱼、天竺鼠等；禁止将国家或地方规定的受保护野生动物作为伴侣动物饲养。
该定义下的主要特征包括三点：
其一，以陪伴为目的。从域外立法来看，在对伴侣动物的定义中均包含有"以陪伴为目的"之类的内容，这是因为：进入现代社会以来，人类饲养该种类动物的理由普遍在于建立陪伴关系，从该动物获得的并非在于经济或实用利益，而是陪伴关系本身。这也是区别于其他种类动物（如经济动物）的最明显特征。
其二，在家庭及类似场所饲养。这表明了伴侣动物生存的空间范围，对其他动物而言，这亦是伴侣动物定义中的应有之意。从侧面看，经济动物意味着生活在养殖场、实验动物意味着生活在实验室、野生动物则生活在野外或某类特许繁殖场所。一般来说，大部分人条件有限，仅能利用家庭空间进行饲养，但有些人则可能单独建立某类专门场所饲养，如伴侣动物繁殖场。
其三，限定野生动物可作为伴侣动物饲养的范围。此禁止性规定可以避免不法之徒出于经济利益捕捉国家或地方规定的受保护野生动物到宠物市场进行贩卖，以杜绝在捕捉过程中对受保护野生动物产生的各种伤害，有利于实现对野生动物的保护。
同时，我国《野生动物保护法》规定了野生动物的驯养手续及条件，例如需获得"驯养繁殖许可证",从侧面限制了将野生动物转化为伴侣动物的可能性。"对于一些把野生动物驯化成宠物动物的现象，《保护宠物动物欧洲公约》在导言中表明了'不鼓励（should not be encouraged）'的态度。瑞典 1988 年的《动物福利法令》（2002 年被修订）规定，除了鱼和部分两栖野生动物（如青蛙和蟾蜍）外，禁止把其他野生动物作为宠物动物饲养，禁止把狗和狼杂交的后代作为宠物动物饲养。"但从采取单独定义"伴侣动物"法律概念方式的国家或地区（即葡萄牙、奥地利、日本、台湾）立法可以看出，其在定义上并未明确对伴侣动物范围进行限定，往往表述为"任何动物"或相近含义，人们常常会看到境外将我国定义之野生动物当宠物饲养的社会新闻。
因此，将野生动物排除在我国伴侣动物法律范畴之外，与现行《野生动物保护法》相关规定一致，具有现实意义。
二、动物法律地位
（一）动物主体论
1. 研究概述
传统法律关系主体是指，"法律关系的参加者即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者".
动物主体论（包括动物权利论）认为，动物应当成为法律主体，并享有权利，包括生命权、健康权等。在是否承担义务的问题上，存在着两种观点。一是严格主体论，认为婴儿、精神智障者等无行为能力人被法律赋予其相应的权利，但是不要求这几类无行为能力人承担任何法律义务；因此对动物同样适用这种权利义务的划分，即确认动物权利表明法律对弱者的保护，适用对无法律行为能力者的特殊待遇，不要求其承担义务。二是开放主体论，认为动物承担的义务可以包括为人类提供利益和服务，比如动物作为食物供人类食用、作为伙伴陪伴人类等。
在国外学者研究成果中，动物主体论占据主导性地位。美国拉特格斯法学院的弗兰西恩（Gary L. Francione）认为，体现于欧美国家动物福利法等各种法律形式中的动物权利共识（即不能向动物施加不必要的痛苦）是错误的，正是动物在法律体系中的财产客体地位导致了人道主义理论和动物福利主张都不能对动物进行"有意义的保护".他以奴隶为例进行分析，最初的奴隶虽然有人道权利或基本福利，但并没有法律主体地位，使得奴隶不能真正得到保护，因而才有将法律主体范围扩大至奴隶的立法进程。"我们在禁止'不人道的'奴役的同时也不能容许'人道的'奴役".
他认为如果不从根本上否定动物的财产客体地位，动物保护就不会有任何实质进步。他以动物和人类都有感知能力为基础，根据平等考虑原则提出应当给予动物与人类同等的权利，明确动物法律主体地位。哈佛法学院的怀斯（Steven M. Wise）认为人类中心主义是导致"人/物"两分法律格局的核心原因；同时认为虽然不是所有动物都应当成为法律主体，但"至少有些动物可能合乎逻辑地跳脱它们法定物格的地位".
他根据"心灵自主性"标准确定黑猩猩和侏儒黑猩猩应当"有资格拥有身体完整与身体自由的基本法定权利",其中"心灵自主性"标准是决定拥有法律权利与否的关键。
我国法律学者对动物主体地位持肯定态度的较少，其中以高利红和蔡守秋教授的观点最为有代表性。高利红教授认为，具有普遍说服意义的动物保护"功能说"是一种十分拙劣的学术上的实用主义方法。"它将一个价值命题下降为一个经验命题，排除了法律主体拟制所蕴含的全部价值意义，从而也就排除了这一问题的理论意义".
拟制说的价值在于它揭示了法律制度本身的构造功能。从法律主体历史变迁来看，它经历了两个阶段：第一阶段，生物学意义上的人由不完全法律主体发展至完全法律主体，从奴隶、女人由财产转变为主体再到所有自然人，表现出"主体范围在生物学意义上的人内部不断扩大，直到与整个生物学意义上的人完全重合";第二阶段，法律主体范围超出生物学意义上人的范围，从自然人扩展到法人，更体现了法律主体的拟制本质。在此基础上，该观点总结出了法律主体可以不以"人形"为限的结论，并且在奴隶、女人、法人成为法律主体的理论论证中，基本揭示出了法律主体的标准，这就是：理性、意志、内在价值等。
法律对主体进行拟制遵循的基本标准包括意志自由、形体结构、苦乐感受、自利自保的本性等，同时社会性、文化性、语言等都具有辅助说明作用。动物成为法律主体，只需要符合其中一项以上就足够，因此理论上应该承认动物的主体地位。
蔡守秋教授指出：目前广泛认可的民事法律关系主客体是指，"主体是参与民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的人，必须依法具有民事主体资格；客体是主体享有的民事权利和承担的民事义务所共同指向的对象，客体不能是人。"有极端的"主客二分"范式表述为"主体=人、客体=物"、"只有人是主体，只有人有目的、利益、内在价值和权利；动物、河流等自然物都不是主体".
然而，根据当代行为科学或哲学的观点，主体和客体与主体和对象具有相同的含义，即行为的发动者为主体，行为的作用对象为客体；当人与人相互作用时，一方当事人是主体，对方当事人是客体；人既可以作为主体，又可以作为客体。因此他认为，环境资源法律关系中的主体和客体概念与当代行为科学或哲学中概念相一致，法律行为的发起者或权利的享有者（或义务的承担者）是主体，法律行为的承受者（或对象）或权利义务所指向的对象是客体。"环境和资源在不同场合、不同具体法律关系中主要是客体，但少数情况下也可以是主体。"故，动物可以作为法律主体。
2.动物权利的法学批判
由于动物主体论的核心在于围绕动物权利赋予其法律主体地位，因此由动物权利入手对该观点进行分析和法学批判，能更好说明动物主体论的缺陷与不足，从而为下一步提出动物客体论奠定基础。笔者选择以"有限保护"和"动物义务"为切入点进行分析，阐述自己的理解、批判动物权利（即主体论）的缺陷。
其一，有限保护相悖于平等对待。
目前我国乃至全世界范围内都不能赋予所有动物权利，一般包括的是脊椎动物。以人类科学技术发展程度为前提，人类对脊椎动物保护的原因在于，它们有忧伤、痛苦、恐惧、饥饿等与人类感知相类似的生理功能。由于这种感知功能带有明显人类主观色彩，且感知能力是建立在科学论证基础之上的客观存在，因此在缺乏科学证实的情况下仅以感知能力作为"权利论"赋权依据、划分动物保护范畴是缺乏说服力的。简言之，范围有限的保护（仅限于脊椎动物等其他有显著感知能力的动物）与"动物权利"的根本要求相冲突。"动物权利"主张对所有动物平等对待，而这种有限保护实质是"物种歧视"的体现；既然现价段不能实现所有动物的平等保护，那么"动物权利"只是一种理论观点，一个有待实践证明的争议话题。如果说现价段的有限保护是"动物权利"的实践先行和试点，那么对于其他未受保护的物种而言是否意味着权利的不对等是否意味着不平等对待其二，与"动物权利"相对应的"义务".
动物主体论中主张，动物权利实质是人类赋予弱者的权利，是没有法律行为能力者的权利；比如赋予婴儿、精神智障者等无行为能力人相应的法律权利，这几类无行为能力人被法律赋予其权利，但是不要求承担任何法律义务。该语境下的动物权利意味着，人类日常需要如购买、贩卖、食用动物等都将变得不可能，那么如何合理解释现在以及将来必然性地食用动物这一人类制度性行为如果理论上的权利不意味着实际能够实现，那么理论研究的意义何在。如果批判客体论是"实用功利主义"的研究方法，那么主体论也有"学术xuwuzhuyi"之嫌。有学者对"动物权利"进行扩张解释，即动物承担的义务可以包括为人类提供利益和服务，比如动物作为食物供人类食用、作为伙伴陪伴人类等。但这种对义务的解释超越了权利的法律内涵。这种语境下，动物的权利甚至不包括作为各项权利之首的生命权，那么这种权利并不是真正的权利，只是为迎合"主体论"做出的牵强解释。
综上所述，动物主体论有其固有缺陷，不能为动物法律地位提供合理的解释。
（二）动物客体论
传统法律关系客体是指，法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。动物客体论认为，动物是法律关系主体（人）所支配的对象，具体表现为动物作为人类财产（物）而存在。
我国法律学者大多数支持动物客体论，其中以学者崔栓林和常纪文教授为代表。学者崔栓林认为，动物主体论或是动物客体论所要解决的都是如何通过法律规范人的行为，而非规范动物的行为；由于动物主体论仅从"动物权利"角度立论而忽视了人的义务，因此他提出"人的义务论"为支撑其动物客体论观点进行说明。当代人类开发利用自然资源严重破坏生态环境，需要约束人类对动物的过度利用行为，以确保动物应有的福利和良好的生态环境。该学者认为"人的义务论"在理论上可以避免动物主体论对我国现有法律体系带来的巨大冲击及棘手的法律难题；在实践上可以针对动物保护设定相应的人或法律主体的保护义务，因而无需设立动物主体论中难以实行的"代理"动物行使权利的法律制度。同时"人的义务论"还能在符合道德共同体之道德观的前提下，基于必要理由利用动物。
因此"人的义务论"在理论上和实际上具有可行性，是对动物法律地位及物种保护的最好解决方案。动物作为法律客体既涉及私法也涉及公法：私法上，各类私法主体（自然人、法人）对相关动物享有债权、物权，同时也要承担照顾、保护动物的义务；公法上，动物作为法律客体应受到人类保护（如我国《野生动物保护法》规定的大熊猫），由此产生公法人（尤其是国家）履行其公法职责的义务问题。
常纪文教授从《德国民法典》与《德国动物福利法》的法条规定进行分析，认为动物仍然属于客体。具体内容如下：《德国民法典》规定"动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则".
该条规定意味着，在无公法特殊规定的情况下，动物是一类可以适用物的规则的私法客体；在有公法特殊规定时，动物也是私法上一类客体，不过对这类客体的保护要符合动物福利保护法律法规规定的要求。该学者用《德国动物福利法》的条文内容对这种说法进行印证，认为该法都是把动物作为一个人类的恩惠对象进行对待，并没有涉及中国学者讨论的"主体"问题；整个德国的法律体系并没有授予动物以非客体甚至主体的法律地位。虽然少数国家的法律法规或者判例把动物确定为一定法律关系的主体，但这与该国家的特殊宗教习惯、社会习俗有关，不具有普遍性。个别国家如瑞典《牲畜权利法》，虽然采取"权利"这一词作为其法律标题，但从其内容来看应把这种"权利"理解为"福利".该学者认为少数国家之所以把"权利"放在其标题之上，可能是立法机关为了讨好主张动物福利保护的选民，而这种行为并没有从实质上改变法律概念上的"主客二分法";我国大多提出"动物权利"的法学家或许是受到国外环境伦理学和个别国家立法的影响。
因此理论上，可以效仿民法典对民事自由行为进行限制分类一样，将物进行分类，而动物作为 "生命"物的地位最高。
结合上述观点，可将动物客体论的立法内容作出如下阐述："我国民法典应当把物分为普通的物和动物，并明确规定：对于动物，则应适用关于保护动物的特别法。"确认动物作为最高层次的物，应当在法律体系尤其是民法中对其进行特殊保护。人类作为权利主体在利用动物行使权利时，应当不同于低层级的普通物。
在民法或物权法中具体条文可规定为"动物是特殊的物，对动物行使权利时适用本法关于物的规定；但本法有特殊规定或法律、法规另有规定的除外。对动物行使权利时，应当尊重动物的生命、健康利益，不得以违背人道主义的态度残酷地对待动物。"特殊规定是民法或物权法在相关部分涉及动物时所做的非普遍适用规定，如在规定物的所有权转移时，对动物的出卖人及买受人进行资格限定，以保障动物买卖源头的控制及动物生活的福利状态。法律、法规另有规定是指现有《野生动物保护法》及将来可能出台的《动物保护法》、《反虐待动物法》等相关动物保护的法律法规。立法中须明确禁止遗弃、虐待动物，体现给予动物福利的立法目的。因此，动物作为客体，是一种特殊的物，应当给予动物福利、进行特殊保护。
在明确了"动物"这个上位概念的法律地位之后，"伴侣动物"作为下位概念其法律地位也不言自明，即伴侣动物应当属于法律客体。在此基础上的相关法律关系为：人仍然作为法律主体对伴侣动物这种法律客体享有占有、使用、收益和处分的权利（即物权）；但是在基本法律特殊规定与伴侣动物专门法律规定中对人设置特定义务，如禁止遗弃、虐待等，对伴侣动物进行特定保护。基于伴侣动物法律客体地位，相关法律保护研究的重心从备受争议的"动物权利"转向现实可行的"动物福利"则是顺理成章。同样，那些对伴侣动物法律保护会损害人权利的担心也实属没有必要。因此，法律研究重点在于如何完善现行法律体制、规范非人道行为，保护作为客体的伴侣动物。
