第十二届全国人大常委会第八次会议审议通过了《环境保护法》修订草案（以下简称新《环境保护法》），其中第 64 条规定因环境污染和生态破坏而造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的有关规定承担侵权责任。然而，针对环境侵权责任构成条件，在出现两部法律共同调整、两种类型并存的局面下，是否应当统一适用，以及如何解读第 64 条，是否需要配套的单行法律规定，值得学理探讨。
一、环境侵权责任构成条件的构造
根据 1986 年的《民法通则》第 124 条规定，环境污染责任由违法的污染环境行为、损害以及损害与污染环境行为之间的因果关系构成；1989 年的《环境保护法》并没有将违法性构建为环境污染侵权责任的构成条件，仅规定“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”据此，存在环境侵权责任二要件说、三要件说，甚至四要件说之争。其中，二要件说认为环境侵权责任的构成条件包括环境损害以及环境损害与环境污染行为之间的因果关系〔1〕；三要件说认为，须有环境污染行为的违法性、污染环境造成损害的事实，还要有违法性的环境污染行为与损害事实之间的因果关系〔2〕；而四要件说是指包括环境污染行为、违法性、损害事实以及因果关系〔3〕。上述所谓环境侵权责任构成条件之争，实际上是关于环境污染责任构成条件的讨论，因为立法中只提及环境污染，而不是环境侵权，环境侵权与环境污染不是同义词，环境污染是环境侵权的下位概念。争论在 2009 年颁布《侵权责任法》后暂告一段落，明确了环境污染责任不需要违法性要件，但环境侵权责任的构成条件仍存在争议。
2014 年 4 月新《环境保护法》的规定，彻底结束了环境侵权责任构成条件是否包括违法性要件的争论。该法第 64 条与第 5 条规定的“损害担责”的原则呼应，只要符合环境侵权造成损害的事实———核心的法律规范，就应当承担侵权责任，违法性已不是环境侵权责任的构成要件。但依据与其对接的《侵权责任法》，不同类型的环境侵权，适用不同的构成要件。其中，生态破坏责任属于一般侵权责任，而环境污染责任为特殊侵权责任；生态破坏责任的构成条件包括过错，环境污染责任则不以过错为要件。侵权责任的共同构成条件有二要件说和三要件说，二要件说认为包括因果关系和损害事实〔4〕，而三要件说认为包括侵权行为、因果关系和损害事实〔5〕，区别在于侵权行为是否为共同的构成要件。主张二要件说的学者认为，有些侵权责任例如物件致人损害的责任是不存在侵权行为，但是却有侵权责任的后果需要承担的情形，因此侵权责任的构成条件不都需要侵权行为〔6〕。笔者认为，环境侵权责任共同构成条件要考虑环境侵权行为，它是引发环境侵权责任产生的原因，这不同于自然灾害等造成环境被污染或者生态被破坏的后果，环境侵权责任是由人实施的环境污染和生态破坏所造成的，其共同条件由环境侵权行为、损害与因果关系构成，过错是个别的构成要件。
二、环境侵权的行为模式
环境侵权是加害行为，是环境侵权人实施的通过环境为媒介传导，加害于受害人的民事权益，或者直接作用于环境，构成对环境资源损害的行为。新《环境保护法》第 64 条将环境侵权分为环境污染和生态破坏，而《侵权责任法》第 8 章特指环境污染。
环境污染通常表现为人类将过量的废气、废水、废渣等物质和能量排入自然环境，使自然环境的质量下降，人类的生产和生活活动受到影响；生态破坏则主要表现为人类过量地向大自然索取物质和能量或不合理地使用自然环境，使得自然环境的生态平衡受到破坏，如过度砍伐林木、引入与已存植物相克的植物品种等〔7〕。二者既有区别又有联系，区别在于环境污染是围绕人类向自然环境“过度排放”特征展开的，而生态破坏表现形态多样，包括物种不适当引入、开荒种地等；二者联系表现为不合理开发利用环境会导致生态环境破坏，将过量索取物质或能量不充分加以利用而使其成为废物排入环境又会造成环境污染，环境污染会导致生物死亡，破坏生态平衡，而生态破坏又会使环境自净能力降低，加剧污染严重程度〔8〕。生态破坏的确可以导致环境污染，环境污染也会导致生态破坏，二者互为因果的关系，但这只是二者产生联系的方面，但也有另一种可能，单纯生态破坏和单纯环境污染也都存在，二者发生联系是或然性。
环境污染在濒临破坏生态系统之前，通过预测、监控、治理，将生态破坏情形扼杀在萌芽状态，治理环境污染的意义就是为了防止生态破坏的发生。
环境侵权是直接或者间接加害行为。直接加害行为是直接作用于受害人人身或者财产等权益；间接加害行为是加害人通过他人或者其他介质作用于受害人人身或财产等权益〔9〕。这是由环境侵权行为过程决定的。环境侵权行为过程一般体现以环境为介质的致人损害行为，加害人实施环境侵权，例如由于排放的污染物超过了环境的自洁能力，或者实施的生态破坏行为，破坏了当地的生态系统平衡，同时透过环境媒介又使受害人利益受损。例如，浙江省华宇电源制造有限公司环境污染侵权案中，华宇公司生产汽车铅酸蓄电池过程中产生的铅蒸汽、铅尘及含铅废水对所处的盛岙村周围环境造成污染〔10〕，主要侵害空气和水体的质量，这种损害的效应并没有止步于水体和气体，如果说这是荒山野岭，无人类生存的空间，也许污染过程也就结束了，但华宇企业坐落于盛岙村，是居民生活的村落，环境污染物不断累积，直至突破了自然界自洁能力，进入人类生存空间，空气、农田也受到污染，村民个人权益受到损害，如儿童的铅中毒事件标志着生命健康权的损害，而农田被污染则损害农民的财产权，如农田污染、农产品铅含量基本超标。在此案中，侵权行为作用的路径是环境污染———水体或气体中污染物超标———损害农民的人身权和财产权。但环境侵权行为模式也会由于及时的环境治理等原因，停留在环境系统自身失衡的阶段。2005年 11 月 13 日，位于吉林省吉林市的中国石油吉林石化公司双苯厂一车间发生连续爆炸。在这之后，监测发现苯类污染物流入该车间附近的第二松花江（即松花江的上游），造成水质污染。下游的哈尔滨市政府决定自 2005 年 11 月 23 日起在全市停止供应自来水，停水之后，哈尔滨市饮用水源取水口上游 16 公里处污染物的指标浓度开始下降。在松花江水各项指标符合国家标准之后，该市于 11 月 27 日恢复供水〔11〕。可见，化工厂爆炸引发的松花江水被污染，已由于政府的及时治理和所采取的妥善处置过程，将水体被污染的后果控制在特定的时空中，没有对哈尔滨市人民群众的人身权造成损害，在这个前提下环境污染侵权后果被控制在环境介质即水体这个阶段，而水资源属于国家财产的保护范围。
三、损害范围的限定
“环境侵权行为人就带有‘与生俱来’的罪恶，就是带有这种原罪的人。环境侵权行为人自成立那一刻起就带有无法摆脱也无法祛除的罪恶。造纸厂注定要排放对环境有害的废水，燃煤电厂注定要排放烟尘。”〔12〕但排放的废水和烟尘损害了什么利益?答案并不明确。新《环境保护法》第 64 条虽提到损害，但也没给出明确的答案。立法的空白，给学界留下了讨论的空间。一种观点认为，环境侵权的损害包括对财产权、人身权和环境权的损害。例如，学者马骧聪认为包括他人的财产权、人身权和环境权的损害〔13〕。还有学者提出环境权益的概念，认为环境侵权指向的是以环境权益为主的权益内容体系。例如，学者陈泉生指出，环境侵权是“因人为的活动，致使生活环境和生态环境遭受污染或破坏，从而侵害相当地区多数居民的生活权益、环境权益及其他权益，或危及人类的生存和发展的事实”〔14〕；学者王明远先生也主张环境侵权是“因产业活动或其他人为原因，致使自然环境的污染或破坏，并因而对他人人身权、财产权、环境权益或公共财产造成或有造成损害之虞的事实”〔15〕。另一种观点认为，仅包括人身权、财产权不包括环境权的损害。学者邹雄等提出：“环境侵权是指因产业活动或其他认为原因，致使环境介质的污染或破坏，进而间接对他人人身权、财产权造成损害或有造成损害之虞，依法应当承担法律责任的行为。”〔16〕上述观点争议的焦点在于损害是否包括环境权或环境权益。
何为环境权?有学者主张：“1. 环境权的主体包括当代人和后代人。……2. 环境权的对象包括人类环境整体。……3. 环境权是一项概括性权利，它可以通过列举而具体化。……4. 环境权是权利与义务相对应的”〔17〕。环境权是根源于人权而提出的概念，是人类社会对环境所享有的权利，但是学者在试图概括或列举环境权的类型时指出其包括：清洁空气权、清洁水权、免受过度噪声干扰权、风景权、环境美学权等；在日本一些判例中列举的环境权包括清洁空气权、清洁水权、风景权、宁静权、眺望权、通风权、日照权、达滨权等。
笔者认为，首先，这些权利从属性上看，是民法保护的权利，例如免受过度噪声干扰权、风景权属于相邻关系中的权利指向。而水是物权指向的对象，我国 2002 年对《水法》进行了修订，将水资源统一为国家专属所有，对国家的水资源构成污染或者破坏实际上也是对国有财产权的破坏。而清洁空气权中的“空气”，实际上很难界定为民事权利中，因为其不符合物权可支配性的特征。环境权所列举的权利属性不是新的权利种类，其或在现有的法律框架内可以涵盖，或不属于民法的调整范围。
其次，在民事责任领域，环境权范围在不断被缩小的前提下，又与物权客体范围形成重叠，指向环境侵权损害民事责任领域现有权利保护对象，包括物权与人身权所保护的对象。
最后，学者王明远用了“环境权益”这样一个稍微含糊的提法。“这也多少反映了环境权概念尚处于学者聚讼之中的地位。甚至是一个尚未被学界，也没有被各国立法普遍接受的概念”〔18〕。因此，就环境侵权责任领域而言，损害仍指向人身权、财产权。
四、二分模式的因果关系
环境侵权责任构成中的因果关系，由于区分为环境污染责任和生态破坏责任而要求上有所不同。
对环境污染侵权责任适用的因果关系,为特殊判断规则———因果关系推定规则，并适用有条件的举证责任倒置。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中的第 4 条第 3 项与《侵权责任法》第 66 条都规定，因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。这是否就是因果关系推定规则尚有疑问，有的学者认为这是明确规定的因果关系推定规则，并指出《侵权责任法》是延续最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》关于因果关系推定规则的适用〔19〕，而有的学者却持有相反的观点，认为这不是关于因果关系推定规则的适用，而是“地地道道的关于因果关系举证责任倒置的表述，因果关系举证责任自始至终均由加害人承担，既无被害人低标准证明，也无因果关系‘推定’。”〔20〕显然，环境污染侵权责任是否适用因果关系推定规则，是两者争议的焦点，前者认为法律是关于因果关系推定规则适用的规定，而后者认为环境污染侵权不适用因果关系推定原则，并将因果关系推定规则与因果关系举证责任倒置相对立。笔者认为，因果关系推定和因果关系举证责任倒置并不是对立的关系，因果关系有不完全推定下产生的举证缓和主义和因果关系完全推定下的绝对举证倒置之分，举证缓和主义要求受害人需要具备初步的举证能力，达到盖然性成果，接下来由法官进行推定，最后由加害人自己举出反证，如能反证成功，加害人免责，反之加害人承担责任，这也是有条件的举证责任倒置。但是举证绝对倒置主义强调受害人完全无须举证，所有举证责任都由加害人承担〔21〕。因此，否定环境污染责任适用因果关系推定规则是片面的，举证责任倒置不否定因果关系推定的存在。但现行法律规定的表述易产生误解，关于因果关系推定规则，从上述任何一种表述来看，并没表明受害人不需要举证，但也没有明确说明受害人需举证，因此受害人是否举证，在法律规定中没有直接依据。环境污染侵权责任构成是否适用举证缓和主义有歧义，举证责任要求很低，但仅表达举证缓和主义后半部分，并没有表达受害人也要承担举证责任，这就造成了混淆。欠缺只能由司法诉讼实践环节来弥补，受害人在起诉时必须要说明加害人是谁，自己受到了什么损害，损害和加害人之间有何关系，如果连这些起码的要素都说不清，很难想象法院能够会给受害人立案，因此，在确定受害人诉讼主体资格时，需要受害人予以一定的举证〔22〕。因此，环境污染侵权责任适用的因果关系推定规则，是一种缓和的举证责任倒置情形：第一，受害人需具有初步举证能力，但能力需达到什么程度，法律没有规定；第二，法官对加害行为与损害之间推定因果关系，推定源于基本常识的认知、经验的积累；第三，加害人需举出反证，证明自己有免责或者减轻责任情形，例如受害人自担风险、不可抗力等，或就不存在因果关系予以证明。
生态破坏责任适用一般情况下的“谁主张、谁举证”的原则，受害人需要对损害与加害行为之间的因果关系予以举证，如果不能充分证明二者之间的因果关系，则需要承担败诉的结果，而不能适用因果关系推定和举证责任倒置的规定。这对于生态破坏受害人而言，则增加了举证难度。以 2004 年发生在湖北省武汉市“2227 户梨农诉市交通委员会等环境损害赔偿纠纷”〔23〕一案为例，是围绕栽种公路的行道树诱发梨锈病而致周围梨农收成减产所引起的损害赔偿纠纷案件。法院将该案作为一般侵权民事责任纠纷，要求原告承担举证责任，由于原告无法证明桧柏树与梨树损失之间存在法律因果关系，在一审和二审中败诉。但不能否认桧柏的种植会引发当地环境的生态破坏，造成梨锈病流行〔24〕，并促使原告的收成减少，受到损失。生态破坏会致人利益损害，即单纯的物种引入造成了梨农的财产受到损失，但原告若想能充分证明被告种植的桧柏与梨树之间必然的因果关系，需知悉被告种植的品种、数量和施肥、喷洒农药等情况，并证明梨树受损与天气等其他因素无关，这无疑是难上加难。
五、过错的衡量
新《环境保护法》第 64 条没有提及过错，但是《侵权责任法》第 6 条涵盖过错的构成条件。过错形式包括故意和过失，故意是明知环境侵权行为会致人损害，但仍然希望或放任结果发生，例如明知排放废水会造成污染环境，并致他人养殖的渔业受到损害，基于希望或者放任这种结果的发生，属于故意情形。而过失是环境侵权行为中加害人应当预见自己的行为会致人损害或者能够预见而没有预见，或预见了却认为能避免，而实际没能避免。前者被称为“疏忽”，后者就是“懈怠”。过失在环境侵权行为中往往是大多数加害人的心理状态，但是衡量其是否存在过失，却是受害人举证的障碍。衡量过失的标准，在我国的通说主要是认为应当采用注意义务标准说。例如有学者认为“在判断过失时，要按照法律、法规等规范确立的注意义务和一个合理的、谨慎的人所应当具有的注意义务，来确定行为人应当达到的行为标准”〔25〕。“当事人存在过错与否，判断的基本标准是其是否达到了应当注意的程度。如果他达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错”〔26〕。“既然过失是一种不注意的心理状态，即对自己应负注意义务的违反，那么注意义务就应当有客观标准”〔27〕。笔者认为，环境侵权的加害人“需要注意”的程度较高，因为加害人“往往为在经济能力以及信息掌握上具有明显优势，或者具有垄断、市场优势等特殊地位的大型或者巨型企业，受害人则多是在经济能力和信息能力上明显处于弱势的普通农民、渔民与市民，侵害人和被害人的实力明显相差悬殊”〔28〕。这体现在三个方面：一是环境侵权加害人的注意义务就像医生必须按照《医疗事故处理条例》来处理一样，也有相应的注意标准，例如《固体废物污染环境防治法》产品的生产者、销售者、进口者、使用者，对危险废物的容器和包装物以及收集、贮存、运输、处置危险废物的设施、场所，必须设置危险废物识别标志。加害人承担的注意义务以环境管理法律、行政法规、部门规章和规范为准。二是在没有法定标准前提下，环境侵权加害人承担的注意义务应结合行业特点。环境侵权多与有毒、有害气体等高危险行业有关，企业对自身行为注意义务和普通行业不同，从事高度危险的工作，注意义务和谨慎程度较高。三是加害人具备某种专业活动的能力，例如运输危险品或生产化工产品能力，知识结构在特定领域远超一般人之上，社会给予他们足够的信任，允许他们从事这样的活动；反之，他们也应当按照一个专业人士的水平尽到注意义务，即一个与时空条件相符合的治理环境污染，阻止生态破坏的义务。
过错在环境污染的共同侵权责任构成中起到定量作用，原因在于《侵权责任法》第 67 条规定环境污染共同侵权要划分主体之间责任份额，划分依据是污染物的种类、排放量等因素。有学者认为，这个因素包括主体过错程度。故意与过失相比，前者责任应当更大，而后者责任相对要小“，重大过失要承担较重的责任”〔29〕。
六、结 论
新《环境保护法》第 64 条首次以环境基本法的形式，明确规定环境侵权责任构成条件，调整了自1979 年《环境保护法》在各级立法中“轻生态破坏，重环境污染”的立法角度。将环境侵权责任构成条件明确划分为二元化格局，具有历史意义；违法性已不是环境侵权责任构成条件，这提高了对受害人的救济程度。然而，生态破坏责任构成条件之复杂性远超过环境污染责任构成条件，受害人很难实现权利救济，为此可根据《侵权责任法》第 7 条，只要法律规定适用无过错责任原则，就可以采用特殊侵权责任构成条件，这为生态破坏责任适用特殊侵权责任构成条件打开一扇大门，可以另行制定生态破坏责任单行法律，规定适用无过错责任原则，以提高救济受害人的可能性，从而有利于生态破坏责任构成条件与环境污染责任趋同化，实现环境侵权责任构成条件的内在统一。
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