第二章、湿地生态补偿法律制度的理论基础
法律制度的产生和完善不仅必须具备主客方面的动因、现实基础，还应当具有理论方面的基本支撑，方能保障法律制度自身的科学性和可行性。如前所述，湿地生态补偿法律制度的构建不仅具有迫切的现实需要，也具有哲学、生态学、经济学、法学等方面的丰富理论作为基础。
一、哲学基础——正义理论
（一）稀缺性引发正义问题
正义问题会在某些东西相对需要而供求不足或者被意识到供应不足的情况下出现。①也即物质的稀缺性引发了正义问题，在物质充裕的情况下，不存在每人应得份额的考虑，也就不存在正义与否的争论。正如休谟所言：当物质极端丰富或者极端匮乏时，正义变得完全没有作用。人类的利己本性也加剧了需求不足的问题。从这个意义上来说，希望通过实现物质充裕来完全解决物质的稀缺问题几乎不可能。
（二）正义的实现路径
优士丁尼《法学阶梯》开篇即阐明何谓正义，“正义是分给每个人以其法律情势的不懈的、永恒的意志”。这一分配的正义观来自亚里士多德，他认为正义应当为利与不利的正当分配。②利与不利指的是利益与负担。亚里士多德将正义分为普遍的正义与个别的正义，又将个别的正义分为分配正义与矫正正义。有学者在此分类基础上，将正义分为交换正义、归属正义、分配正义和矫正正义。③分配正义通常适用于公法领域，交换正义更多适用于私法领域。湿地生态补偿分为政府补偿和市场补偿，分别对应分配正义和交换正义。
如何通过分配利益与负担实现正义，需要回答四个问题：一是分配主体，即谁分配；二是分配的物，即分配什么；三是受分配主体，即分配给谁；四是分配的依据，即根据什么标准实行分配。如何通过交换利益与负担实现正义，需要回答三个问题：一是交换主体，即谁和谁进行交换；二是交换的物，即交换什么；三是交换的依据，即根据什么标准进行交换。分配正义多了分配主体，而实际上二者在其他三项要素上也存在差异。
如何明确划定湿地生态补偿的主体，如何量化湿地生态系统服务产生的利益与负担，如何确定正当的分配或交换规则，都是需要重点分析的问题。湿地的特殊属性让这些问题变得尤为复杂，下文将从生态学、经济学和法学角度具体分析。
二、生态学基础——自然属性理论
正义问题始于物质的稀缺性，自然资源和环境容量的有限性与人类对其需求的无限性之间的矛盾，即环境正义问题。环境正义理论较之传统的正义理论，将环境因素纳入分配利益与负担的考虑范围，这使得原本复杂的正义理论陷入更深的困境。原因在于自然资源不仅具有稀缺性等社会属性，还具有耗竭性与整体性等自然属性。社会属性是人为建构的属性，依赖于人的需求而存在，随着人类需求的变化，特定物质的社会属性也会产生或消亡。自然属性是不依赖于人类世界的主观好恶而独立存在的规律，这是自然资源与一般财产权客体的不同之处。自然资源的自然属性和社会属性并非截然区隔，但是当前的制度安排过于强调自然资源的社会属性，忽视其自然属性，导致了严重的环境问题。因此，将自然资源的耗竭性与整体性作为制度设计的红线实为必要。
（一）耗竭性理论
自然资源的耗竭性是指在人类对其开发利用后，其存量逐渐减少直至枯竭。根据自然资源的再生程度，可以将其分为可再生资源、不可再生资源和恒定资源。本文认为除了恒定资源如太阳能之外，其他的自然资源均具有耗竭性。不可再生资源如各种金属、非金属和化石燃料矿物在人类可预期的时限内无法再生，其耗竭性最为我们所熟知。而可再生资源如森林、草原、湿地等生态系统，虽然具有自我更新和恢复能力，但也存在限度。人类的利用行为若超出其再生能力范围，可再生资源也将枯竭。需要强调的是，湿地的耗竭性不仅指向湿地中的生物资源和非生物资源，更指向作为整体的湿地生态系统的生态功能。
如前文所述，财产权客体的有用性和有限性成就其稀缺性。耗竭性与稀缺性不同，对人类有用又有限的环境资源才可称为稀缺，否则即便是濒危物种也不具有稀缺性。耗竭性直指自然资源的有限性，只是对人类未必有用，或者由于同一自然资源具备多种功能使得其在某些方面的有用性尤其突出，从而使得现有的法律制度倾向保护某一功能而忽略其他功能。自然资源的耗竭性与稀缺性并不是截然分开的，但由于湿地这类庞杂的生态系统功能多样，使得同一块湿地上不同功能之间的稀缺性发生重叠，利益关系越直接的主体利用湿地相关功能的动机则越强，反之则越弱。正是由于自然资源在数量和品种上是有限的，在用途上是多方面的，才存在将有限资源在不同用途上如何进行最优分配的问题。①如湿地具有丰富的土地资源，可以利用湿地扩大耕地增加粮食产量；湿地有复杂多样的生态系统，是许多濒危野生动植物的栖息地，对于保护生物多样性有重要意义。而湿地被开发为耕地是中国过去几十年对湿地最主要的开发利用方式，也是我国湿地面积锐减的主要原因。湿地保护生物多样性的功能和湿地开发为耕地的功能在此存在矛盾，后者损害了湿地的耗竭性。湿地的耗竭性并非阻止一切湿地利用方式，而是强调利用方式的可持续性。
（二）整体性理论
自然资源的整体性是指自然赋存状态中的自然资源，它们之间有着相互的、内在的和有机的联系，是一个赋存相连的统一整体，共同构成自然环境不可分割的组成部分。②从存在样态来看，森林、草原、湿地、矿藏等均需要附着于土地，动植物需要栖息在相应的生态系统中，任何生物或非生物资源均无法单独存在。从功能实现来看，各种自然资源的联系更为紧密，每种资源功能的实现都依赖于其他的资源功能，同时也影响着其他资源的功能发挥。湿地是由土地、水体、生物共同构成的、与外界环境有广泛联系的、内部生物链结构非常复杂的开放式生态系统。③尽管湿地的定义多样，但土地和水体都是湿地定义中不可或缺的要素，由此可见湿地存在样态的整体性。湿地的整体性还表现为湿地的生态价值与经济价值互相制约、互相促进。湿地面积锐减、湿地严重污染导致的湿地生物遗传多样性下降、净化水体防浪促淤能力下降、旱涝灾害频发等问题，这些都说明实现湿地的生态价值要求保护湿地的整体性。保护湿地的整体性要求限制湿地的开发利用行为，这制约了湿地经济价值的实现。但从长远看，仅仅将湿地作为土地、水、动植物、矿藏等资源的赋存载体，过度开发利用终将导致湿地的耗竭，难以持续实现经济价值。综上可知，湿地具有丰富的经济价值和生态价值，这些价值的实现均有赖于湿地生态系统的整体保护。
三、经济学基础——公共物品理论与外部性理论
（一）公共物品理论
资源的稀缺性引发分配正义的争论，此处的分配正义是广义上的，包括前文的分配正义、交换正义、归属正义和矫正正义。那么怎样的分配规则才是合乎正义的呢？这需要诉诸经济学的相关理论。哈丁的“公地悲剧”①理论不仅适用于解释环境污染问题，也适用于解释生态破坏问题，其根源在于环境资源具有公共物品属性。公共物品是指那些具有利益，但利益的获取不具有排他性的物品，任何人都可以从中获利，而不能够阻止别人也从中获利。也即公共物品的利益获取不具有排他性。有观点认为“公地悲剧”的根源在于自然资源的权属不明，只要明确权属关系便可避免这类问题。②那么是否所有公共物品的权属皆可确定，无法确定权属的情况下是否存在其他可行方案？本文认为，权属不明是公共物品的共同特点，但并非“公地悲剧”的根源。权利义务关系不明确才给“搭便车”行为留下空间，而确定权利与义务关系并不必须通过规范权属的方式。值得强调的是，并非所有公共物品均可明确权属关系，在无法明确权属的情况才也存在其他路径规范权利义务。权利主要通过法律规则设定，包括两种方式：一是直接的方式，法律直接规定特定的法律主体享有某一权利；二是间接的方式，法律通过设定他人的义务而间接地为特定的法律主体设定权利。例如空气与湿地同样具有公共物品属性，但空气是绝对的公共物品，而湿地并非绝对的公共物品。因此，法律解决空气问题与湿地问题的路径也不同。
空气是典型的公共物品，法律没有规定空气的权属，空气既非个人所有的私产，也非国家所有的公产。但这并非因为法律还未予以规定，而是由于空气的权属问题本来就是伪命题，因为空气不具备一般财产权客体可控、独立的特点。在某一特定区域内，空气是清洁的，那么对于身处其中的任何人来说都是清洁的，反过来也成立，空气的流动性使然，这也是空气不可控的原因。个人对空气不具有私人财产权，无法依据私有财产受侵害对空气污染者提起诉讼。但法律对空气质量并非束手无策，无法通过确定权属的方式保护空气，可以通过分配重点污染主体保护空气义务的方式解决问题，即前文提及的间接设定权利的方式。我国法律也尚未明确规定湿地的权属。自然资源的权属通常由《宪法》，《物权法》和相应的资源单行法予以规定。如水资源作为自然资源直接的下位概念，《宪法》①、《物权法》②和《水法》③均规定水资源属于国家所有。就湿地而言，由于“湿地”概念进入我国的时间较晚，宪法第九条④没有列举湿地，而是列举了水流、草原、荒地、滩涂等，这些都与湿地的样态存在交集。据此，无法简单推论湿地的所有权主体是国家或集体。湿地作为一种自然地貌特征，不可或缺的要素是土地和水体，根据不同的湿地类型，存在主要依附于土地或主要依附于水体的差异，在湿地未作为独立的自然资源物权客体入法之前，其所有权也是依据主要附着的资源的权利归属进行确定。湿地具有丰富的矿藏赋存，宪法将矿藏的所有权主体规定为国家。根据宪法，我国的土地（包括宪法规定的草原、荒地、滩涂）为国家或者集体所有，水流归国家所有。相应地，主要依附于土地的湿地权属归国家或集体，主要依附于水体的湿地则归国家所有。然而，这种程度的确权只能证明湿地并非无主物。面对湿地复杂的权属结构，难以阻止国家和集体就同一湿地的不同资源各自行使所有权，也无法阻止国家的不同管理部门就各自管辖范围的资源行使管理权，对于行权过程中的冲突无论是否有救济途径，都将极大损害湿地的整体性。湿地的整体性客观要求将湿地的权属从草原、荒地、滩涂、水流等资源中剥离出来，只有在权属上彰显独立性，才能顺利推行建立在湿地完整性上的生态补偿制度。湿地与空气虽然均表现出公共物品属性，但前者不像后者那样绝对。通过立法有效规范湿地权属，在权属的基础上分配湿地管理权，合理分配因湿地产生的利益关系，能够消减湿地的公共物品属性引发的“公地悲剧”。
（二）外部性理论
外部性指一个经济主体的行为对另一个经济主体的福利所产生的效果，而这种效果并没有通过货币或市场交易反映出来。⑤外部性分为正外部性和负外部性。正外部性是指经济主体的活动让他人受益，受益者却无需支付对价；负外部性是指经济主体的活动使他人受损，该主体却没有承担责任。湿地资源作为公共物品，具有丰富的经济价值、生态价值和其他价值。经济价值因为能够为确定的权利人支配而得到较好的保护，而生态价值虽然往往远高于经济价值，却因为这些生态价值的公共物品属性而难以得到可持续的利用与保护。公共物品的利用与保护过程中，不可避免的会产生正外部性与负外部性。在湿地生态系统中，相关主体在湿地污染防治和生态保护方面直接或间接地创造了许多正外部性，这些外部性在通过可行制度内部化之前，很少能够得到补偿。相似地，许多湿地环境污染与生态破坏的负外部性行为也未付出相应的成本。利用经济学的成本效益分析方法不难看出，正外部性行为难以持续，负外部性行为难以遏制。无论是通过政府强制或是市场自由交换的途径，将外部性内部化是解决问题的必由之路。湿地生态补偿制度是将湿地生态价值这一外部成本内部化的环境经济手段。
四、法学基础——权利义务公平分配理论
（一）正义与法
正义与法是目的与手段的关系，难以分离。分配利与不利的正义观具体到法律层面，可以理解为权利义务的公平分配。公平应使“各人得其应得”的观念求取最大程度的实现。①同样地，环境正义理论并不关注惩罚性或替代性的选择，它的关注焦点在于，在所有与环境相关行为的被影响主体之间合理分配利与不利。
值得强调的是，法律与政策固然有国家强制力作为推行的后盾，但规则设定的目的在于合理地规范行为，不可以强制这一法律手段替代规范的法律目的。法律的正当性在于解决社会现实问题，强制力是确保问题得以解决的工具。法律的合理性在于社会成员权利义务的公平分配。湿地生态补偿制度推行的过程中，无论是行政命令式的政府补偿，还是市场机制主导的市场补偿，均应遵循权利义务公平分配的原则。传统民法实现物上正义的方式，是通过分配物的权属从而分配利益。取得权属的主体就特定的物在法律规定的范围内自由行使权利，实现利益。这种分配方式得以施行的前提是确定的权利主体以及可分割的权利客体。②湿地不是传统的民事法律关系客体，它的利益关系主体往往是不确定的大多数，它的利益关系客体往往也难以就实体进行分割。研究湿地利益的分配规则，需要厘清个人利益与公共利益、经济价值与生态价值的基本关系。
（二）个人利益与公共利益
对于利益的理解需要从正反两方面入手，其正面指对客体的适当利用从而满足主体需求的程度，即利益；其反面指对客体的侵害导致主体利益受损的程度，即负担。根据利益主体范围大小以及是否确定，利益分为公共利益和个人利益，公共利益的利益主体范围广泛而不确定；个人利益的利益主体范围较小且十分明确。然而要准确界分公共利益和个人利益十分困难。有观点认为公法对应公共利益，私法只保护私人利益。对此，哈耶克认为，从根本上说，私人目的在自由秩序中顺利实现才是真正的维护公共利益之道，通过政府组织实现公共福祉，反倒是拾遗补缺之举。①本文认为国家利益不属于公共利益范畴，若将国家利益作为公共利益，在制度构建中容易带来公权力的扩张，反而侵害了私人利益。不特定的私人利益的集结形成公共利益，也即这种归类容易带来公共利益反受侵害的结果。
公共利益的主体范围不清晰，所以国家常常作为公共利益的代表接受利益与负担的分配，这并不能推论出国家利益属于公共利益。公共利益若未能有效地纳入制度安排，在个人利益与公共利益发生冲突时，常常以牺牲公共利益为选择。如前文所述，湿地不是绝对的公共物品，可以通过确定权属的方式很大程度上消减因权属不明带来的“搭便车”问题，却无法一劳永逸地解决复杂的利益冲突。湿地存在个人利益与公共利益的矛盾关系并非法律安排的结果，而是湿地兼具经济价值和生态价值的属性使然。法律只能在正确认识湿地的价值属性的前提下，对其间的利益关系做出合理安排。
（三）经济价值与生态价值
经济价值可以明确权利义务关系主体，因此往往产生私人利益关系；生态价值的受益受损主体往往为不特定的群体，程度也难以量化，难以确定具体的权利义务关系主体，因此产生公共利益关系。民法上一般意义的物通常只具有经济价值，这部分价值容易特定、流转，其利用结果可以预见，现有的物法和债法等已经将这种可预见的权利义务关系纳入制度安排。若将这种只关注经济价值的立法理念照搬到自然资源的法律安排上，无疑将忽视生态价值，侵犯公共利益。对湿地资源等自然资源的利用除了影响相关权利义务关系主体外，对于不特定的第三人也可能产生广泛深入甚至难以逆转的影响，如果依然完全沿用传统物权法对物的调整规范，将使得此处不特定第三人的利益即公共利益受损而难以得到填补。
环境法调整的是环境资源的开发利用（环境的经济价值）和享用（环境的生态价值）产生的社会关系。①如果说民法关心环境资源为谁所有，那么环境法则更关心自然资源如何合理地、安全地利用。因为环境资源的生态价值，权利主体无法像支配普通物一样支配环境资源，对于那些在物理形态上可以实现私有化的环境资源也未必予以私有化。如何解决利益冲突，在于分配实现利益的资源也就是利益客体，而不是分配利益本身。②湿地在物理形态上可以实现私有，世界各国关于湿地的权属的规定不尽相同，既有规定湿地归国家所有，也有规定湿地属于私人所有。但对于湿地的利用规范均比一般的物严苛。湿地生态补偿法律制度不仅关注湿地能为人类直接利用的经济价值，也关注湿地难以为特定主体创造具体利益的生态价值，它打破传统民法仅关注物的经济价值的定势思维，试图将湿地生态价值产生的事实关系转变为法律关系，寻求湿地的个人利益与公共利益、经济价值与生态价值的合理分配路径。
