摘 要： 将《合同法》分则各章的先导条款看作立法定义并通过涵摄推论确定系争合同法效果的做法, 在系争合同整体利益格局已部分偏离立法者设想之典型状况时, 可能造成个别条文援用的不适当。面对这种概念涵摄“隐性失灵”的案件, 应回归分则的类型构造, 承认分则规范本质上是对制定法命令所指向之规范类型的描述与评价, 并在此基础上获取疑问条文背后规范类型的整体形象, 顺次对系争合同展开归列判断与相似性判断, 最终确定是否援用该条文。
关键词： 类型思维; 合同法分则; 归列; 参照; 《合同法》第410条;
我国《合同法》分则各章节均在开篇处设置了以定义口吻表述的“先导条款”, 1司法实践一般也确实将这些条款理解为法律定义, 因此, 其法律发现过程经常呈现为一种由“定性”到“定法”的“两步思路”2:法院首先会将系争合同与先导条款中的定义要素进行比对, 判断前者是否可以被后者涵摄, 然后以此为依据, 3进一步确定是否对系争合同适用先导条款以下的规则。4这是一种概念论的思维, 其要点在于将分则包含的各种有名合同看作可以用确定的、可穷尽列举的要素加以定义的抽象概念, 5藉由这些概念, 分则的规范被条块化地分割, 各自获得泾渭分明的适用范围。
概念论的涵摄推演, 在当事人确以某类有名合同规范作为模板来安排交易的场合, 不会出现问题, 然而, 合同法毕竟奉行类型自由的原则, 当事人完全可能根据交易需要对法律定型化的合同模式进行调整、混合, 或者新设法律未规定模式。6一旦出现这些情况, 涵摄推论的方法就将孤掌难鸣。对于这一问题, 我国《合同法》的立法者已有警觉, 该法第124条因此指示法官对于法律“没有明文规定的合同”适用总则, 并且“参照”分则或者其他法律中“最相类似的规定”, 以一种类型思维补救涵摄推论的失灵。在系争合同基于当事人意思自治的作用, 且找不到任何可供涵摄的先导条款时, 上述失灵显而易见, 此时应当适用《合同法》第124条不生疑问, 法学方法论需要特别关注的, 毋宁是下述“隐性失灵”的情况。在这类案件中, 系争合同虽仍可涵摄于某一先导条款之下, 但综合当事人自主的交易安排, 个别后续规则的援用却可能产生不适当的后果。造成这样的局面, 往往是因为系争合同整体的利益格局已经部分偏离了立法者所设想、评价并予以定型化的情形, 此时, 涵摄推论尽管尚属可能, 但却面临“答非所问”以及“削足适履”的危险。相较之下, 同样引入类型论, 弹性化地对待后续规范的适用范围, 或许是对当事人的意思自治更加友好的做法。可问题是, 在涵摄“隐性失灵”的场合, 法律毕竟为系争合同提供了对应的先导条款, 其是否属于《合同法》第124条意义上欠缺法律“明文规定”的情况, 并非一见可知。在立法缺少明确性的背景下, 这类合同的问题在趋向保守的司法实践中极易遭到忽视, 其由此得出的结论, 往往面临着妥当性的质疑。有鉴于此, 极有必要在方法论层面提出处置涵摄“隐性失灵”的一般思路, 以提高《合同法》分则应对流动变化之生活现实的能力。本文将尝试以现行法上的实例为切入点, 完成上述任务。
一、方法论的难题:概念涵摄“隐性失灵”的实例
我国《合同法》第410条为委托合同的双方当事人提供了单方面无理由解消合同关系的权利 (任意解除权) , 这一权利的行使由于会突然打破合同原本平稳的履行状态, 现实中往往成为纠纷的导火索。司法实践在判断该条的可适用性时, 一直遵循前述“两步思路”:一旦系争合同被认为符合委托的先导条款 (第396条) , 当事人的任意解除主张就会被允许。上述做法, 在面临交易中常见的“商业分销型合同”时, 可能产生不适当的后果, 这为我们提供了一个概念涵摄“隐性失灵”的典型例证。详见以下案例:
案例一7:凯立森公司与旭晟公司签订了为期一年的房地产销售代理合同, 约定由前者提供营销策划及销售代理服务, 并按实际销售额的一定比例获取佣金。在凯立森公司进行了积极的市场分析、推广宣传, 取得了可观的销售业绩之后, 旭晟公司不顾合同期限单方面宣布终止合同。再审法院最终以《合同法》第410条为据, 支持了旭晟公司的解除主张, 同时否定了凯立森公司预期利益赔偿的请求。8
案例二9:上海盘起与大连盘起签订了为期二十年的《业务协议书》, 约定由上海盘起独家销售大连盘起的产品, 并负责建设、管理、运营销售机构和渠道, 拓展产品市场;大连盘起有义务以最优惠的价格向上海盘起供货, 并无偿向其提供商标使用权等无形资产。在上海盘起为销售进行了大量广告宣传, 建立了一定规模的销售网络后, 大连盘起提前宣布解除合同。辽宁省高级人民法院一审与最高人民法院二审, 均允许任意解除, 同时将解约损害赔偿的范围限于直接损失。
上述案例一涉及的是代理商合同 (commercial agency) 中的缔约代理模式, 此类合同一般由中间商 (受托人) 继续性地以供应商 (委托人) 的名义实施法律行为, 并按照成交额的比例收取佣金, 在我国, 其仅符合委托合同的先导条款。10案例二中的《业务协议书》则属于经销商合同 (distributorship) , 其特点是由供应商 (委托人) 继续性地以优惠价格向中间商 (受托人) 供货, 后者在为前者拓宽产品销路的同时, 通过自行定价销售赚取差额利润。显然, 这种合同不仅符合委托合同的先导条款, 而且混入了继续性买卖合同预约的因素。即便如此, 如果仍将先导条款看作法律定义, 大部分经销商合同还是能够被“定性”为委托合同, 案例二中的两审法院针对该案中的《业务协议书》, 均做出了这样的认定。11
尽管上述两类合同在具体的权利义务构造上存在差异, 二者的经济目的却基本一致, 通过它们, 供应商可以利用专业且独立的中间商为自己建立稳定的分销渠道, 使产品或服务通畅地到达终端消费者手中, 实现“惊险的一跃”。在交易实践中, 具有上述经济功能的合同模式还有多种, 可以统称为“商业分销型合同”。12
在包含了委托因素的分销合同关系中, 中间商由于自己没有生产能力, 只能依靠供应商的商品、商标、商誉等获得盈利, 其往往需要尽力扩展特定商品的客户圈, 以求上述盈利的最大化。可是, 客户资源的建立与变现之间, 可能存在一定的时间差, 而且, 商品的销路一旦打开, 接手并维持客户圈的成本将会大幅下降, 此时允许供应商通过任意解除收回业务, 无异于授予其“卸磨杀驴”的权柄。13在前引两案例中, 中间商为了履行合同均进行了大量的工作, 为产品的销售打下了一定的市场基础, 但依据法院的观点, 供应商只需补偿受托人支出的费用 (直接损失) , 即可继续享受后者建立的客户资源, 不再需要与其分享利益。14通过画出“比例佣金”“差价报酬”的“大饼”, 便可以成本价获得质量不低的服务, 这样的结局不能不说挑战了一般人的法感情。
委托合同任意解除规则对于商业分销型合同的不适性, 根源于此类合同特别的利益格局。商业分销型合同本来是生产企业建立销售组织的工具, 与之相对的中间商则是通过为他人充当分销环节而取得盈利的专业商人, 二者在合同订立时都期待合同关系的稳定性。任意解除权显然与上述期待格格不入, 它被引入合同关系, 只能沦为当事人嗣后反悔的借口。可是, 商业分销型合同的这些特别利益结构并没有在先导条款的定义要素中得到反映, 如果坚持概念论的思维, 这些利益结构就只能被完全忽略, 造成最终法律适用的失当。在这样的背景下, 有必要首先对先导条款作为法律定义的预设, 进行反思。
二、方法论的展开:回溯合同法分则的类型构造
(一) 合同法分则的类型构造与先导条款的体系定位
合同法分则中涉及的有名合同, 并非立法者理性的创造物, 其原型毋宁是先在于合同法规范, 反复出现于社会、经济生活中的交易模式。15法律将这些交易模式规范化, 主要不是为了引导人们的行为 (其中的强制性规范除外) , 而是为了提出一套备用规则 (alternative rules) 供交易参与者按需选用, 以降低交易成本。16为此, 立法者必须首先形成对生活现实的充分认识, 为规范的评价预做准备。对于这一过程, 类型的思维深有助益。类型思维通过汇集诸多具体事物的特征来形成种类化、模式化的认识, 其因此处于个别、直观、具体的掌握与“抽象概念”二者的中点。17借助类型, 立法者不仅能够对直观现象进行一定程度的一般化, 而且, 基于类型具有的意义性、直观性与整体性特性, 18其还可确保在此过程中不至于失却对于生活现象诸多个别特征以及特征之间相互联系的把握。对于经验现象的类型化整理, 因此可以维护经直观取得之事物形象的整体性, 保留其背后利益状态的全貌, 从而为规范层面的准确评价奠定基础。通过上述过程, 立法者得到的是一种经验类型 (尤其表现为平均类型或经常性类型19) 的认识。
然而, 并非所有的经验类型特征都具有法律上的意义, 制定法的主要任务毕竟不是去详尽地描述现实, 而是去正确地规整或形成现实, 20为此, 立法者必须透过经验类型去掌握和分析现实交往行为中典型的利益状态以及可能的冲突情形, 并基于特定的法律观点对之进行评价。因为评价的着眼点是已经典型化了的利益冲突, 所以只有反映了此种利益冲突的类型特征才具有法律上的相关性。经过评价的过程, 立法者实际上已经对经验类型的特征进行了筛选, 进而形成了一个不同于原经验类型的规范类型, 21这一规范类型, 才是制定法命令所指向的对象, “立法者的任务便是去描述各种 (规范) 类型”。22
为此, 立法者可以选择将类型“概念化”, 易言之, 通过从类型认识中分离、抽象出数量有限且相互独立的要素来定义这些类型, 23如此较能保障法律适用过程的明确性与安定性。但是, 考虑到“类型永远比抽象地被定义的概念在内容上来的较为丰富, 较为有思想, 较为有意义, 较为直观”, 上述立法技术也难免付出“失真”的代价。24有鉴于此, 尤其在一些特别需要重视法律之现实适应性的规制领域, 立法者也可以选择牺牲一定的明确性与安定性, 在制定法中以特征列举的方式直接描述规范类型。对于合同法分则而言, 规范的现实适应性即属十分重要, 因为分则的功能在于以“提供模板”或者“补充漏洞”的方式辅助交易, 如果其任意性规范总是偏离实际的利益状态, 当事人为了避免意外落入不适当的法规范设下的陷阱, 就不得不花费大量精力对其进行修订, 这反而会降低缔约的效率。诚然, “概念化”的立法并不排斥司法实践在具体适用时, 通过漏洞填补的方式不断修正个别规范的适用范围, 以减轻当事人特约修正的负担, 但如此一来, “概念化”方法保障法律安定性的优势便将丧失殆尽。相较于如此大费周章地维持一个千疮百孔的概念化体系, 通过类型描述直接建构合同法分则, 无疑是更加合目的的做法。25
如果选择以类型为基础形成合同法分则, 对于先导条款的体系定位就应有不同的结论。这些条款应当被看作描述规范类型主要特征的说明性法条。26基于类型的开放性, 先导条款的设置尚不能排除后续条文中包含其他类型特征的可能, 只有结合所有的类型特征, 才能完整地把握规范类型。这样的理解符合我国《合法分则》的实际情况。例如《合同法》第296条1款规定, “建设工程合同是承包人进行工程建设, 发包人支付价款的合同”。这一先导条款如果被理解为立法定义, 则远无法涵盖此类合同的全部特征。首先, 建设工程合同具有很高程度的公益相关性, 因此需要特别保障建设者具备与工程难度相适应的履约能力 (体现为承包人的资质管制以及转包、分包的限制) , 并且需要在验收和交付环节引入更加严格的标准。其次, 建设工程合同的履行过程需要双方当事人更加紧密的协作, 因此发包方经常负有及时检查、验收或提供其他协助, 促成承包方顺利履约的义务。以上特征均未被包含于先导条款之内, 但却在后续条文中有所体现。我们很难想象, 立法者会在明知建设工程合同上述特征的情况下, 仍然选择如此狭隘、僵硬的概念化形式, 任由类型的其他特征溢出定义的范围, 使法律评价失去标的。因此, 承认《合同法》分则的类型构造更加符合我国的制度现实, 也更有利于实现有名合同规范的客观目的。27
针对合同法分则引入类型理解, 并不会使先导条款的存在完全丧失意义。先导条款作为对规范类型主要特征的列举, 仍然具备极强的类型指示功能, 满足这些条款的个别合同, 能够被归入相应类型的可能性极高, 因此在大量的日常案件中, 将先导条款当成法律定义来运用的前述“两步思路”, 尚可作为法律发现的一种“简易程序”, 只有在仅以先导条款确定类型归属可能导致不适当后果的“隐性失灵”情形, 法院才有必要及时回归类型思维, 确保疑难案件的妥善解决。前文所引案例一与案例二, 即属此种情况。
(二) 类型思维下合同法分则的规范运用
1.“归列判断”与分则规范的“合类型解释”
合同法分则对于生活现实进行有名化的技术, 核心在于将评价所系之规范类型直接描述于法律规整之内, 已如前述。倘若回溯合同法分则的上述类型构造, 在其规范适用的层面, 即应放弃概念论的涵摄模式, 引入类型论的归列模式。28归列模式的基础是一种类比论证, 在此即判断系争合同是否符合有名合同规范类型的整体形象, 能否被归为该类事物的具体个例, 只有在这一环节得到了肯定的回答, 我们才能对系争合同直接适用相应的分则规范。这意味着, 必须首先获取规范类型的整体形象。
规范类型的整体形象, 系由若干类型特征的描述所构成, 而要获得这些特征描述, 则必须回归有名合同规范的体系解释, 展开一种“逆向工程”。这一作业首先需从立法作品本身出发, 尝试从所有相关规范的构成要件以及包括先导条款在内的说明性法条取得类型的特征, 但仅如此尚未足, 更重要地是要回溯立法者据以将经验类型规范化的评价, 这些评价的获得又有赖于将经验类型背后的利益状态与相关规范的法效果部分对勘, 探寻立法者针对哪些利益冲突做出了决断, 进而确定立法者从经验类型中筛选出来的类型特征。于此, 解释者必须假定, 法定的规则适宜其意指的类型, 如此才能从评价的结论反推评价的对象。29除此之外, 鉴于类型之间的流动过渡, 还需将所考察的合同类型与其相邻者进行比较, 在“类型序列”中形成完整的理解。30
通过上述程序获得的规范类型整体形象, 将成为系争合同归列判断的基准。与概念论下的涵摄推论不同, 类型论下的归列推论并不要求系争合同与规范类型特征逐个同一, 有鉴于类型的层级性与开放性, 即便系争合同欠缺规范类型的部分特征或者其特征的强度与立法设想的状况不同, 也不必然会导致偏离规范类型整体形象。至于仍可归入特定规范类型的终极界限何在, 则不存在统一的划定, 具有决定性意义的, 应当是由规范类型诸特征共同描绘出的, 作为立法主导性评价之对象的有名合同总体利益状态与系争合同经由合同解释而得出之利益状态间的相符度。考虑到双方当事人在合同关系中不同的利益追求往往会具象化为不同的交易目的, 上述利益状态相符度的检验, 一般也可被基本交易目的的考察所代替。31
在涵摄“隐性失灵”的场合, 关于法律适用的争议仅发生于有名合同的个别规范, 其提出的毋宁是个别规范的解释问题, 对此, 上述规范类型的整体形象, 也具有约束力。个别规范中包含的法律评价, 均系以规范类型为标的, 故相应条文直接适用的范围也应取决于该规范类型。32这种基于规范类型的整体形象探寻个别规范意义的思路, 在德语文献中被称为一种“合类型解释” (typegerechte Auslegung) , 33我国的法学方法理论近来也注意到了它的价值。34在承认《合同法》分则类型构造的背景下, 同样接受上述“合类型解释”的思路顺理成章。事实上, 我国的司法实践已经走在了理论的前面。35
通过对分则条文进行“合类型解释”并将系争合同与条文背后的类型形象相比较, 最终的结论可能是, 系争合同并不属于该规范类型的个例, 不应直接适用有疑问的条文。在这种情况下, 为了获得适用于该合同的规范, 首先需要寻找其他可能符合系争合同的规范类型, 如果这样的规范类型仍不存在, 则只能考虑《合同法》第124条的适用。
2.“参照适用”与分则规范的“相似性之圈”
如前所述, 法律对于现实中某种合同模式设置“明文规定”时采用的技术手段是类型描述, 而非基于先导条款的概念化。在这样的背景下, 《合同法》第124条意义上法律“没有明文规定”的合同, 应当被理解为其所属类型未被立法者规范化并获得条文描述的合同, 至于该合同是否符合分则某章节之先导条款, 则在所不问。就前述“隐性失灵”的情形而言, 如果系争合同无法被归入争议法条背后的规范类型, 也不存在其他与之相符的有名合同规范类型, 那么其属于法律“没有明文规定”的情况, 应无疑问。
《合同法》第124条中的“参照”, 具体而言属于一种“法律后果引用”, 即对于分则未加有名化的合同类型, 适用特定有名合同规范的法效果。36有名合同规范的法效果部分, 如前所述, 体现了立法者对于规范类型某些特征背后存在于生活现实中的典型利益冲突的评价, 因此此处所谓“法律后果引用”, 究其实质是对法律评价的引用。《合同法》第124条中最终决定是否进行上述引用的相似性判断, 说到底也无非是对两组事实构成 (即被规范的合同类型与未被规范的合同类型) 在某一方面的评价等同性的考量。37鉴于立法评价的对象是生活中典型化的利益冲突, 应与之为同等评价的事实构成, 自然也需要包含与之相同或相似的利益状态, 易言之, 法官在依第124条之授权创设针对系争合同的法规范时, 仍需受到制定法已有的价值判断约束, 海克、卡纳里斯等学者将此称为制定法的“远距作用”。38
对于分则的个别规范而言, 上述制定法的“远距作用”所及之范围, 将形成一个“相似性之圈”, 39落入圈内的合同, 均具备参照适用该规范的资格。这一“相似性之圈”将与分则条文背后的规范类型一道, 最终确定该条文的适用范围。
三、方法论的实践:委托任意解除规则的适用范围重勘
上文介绍了合同法分则的类型构造以及在此基础上处置涵摄“隐性失灵”案件的方法论, 但“方法论的生命在于实践”, 因此尚有必要将其引向具体问题的解决, 形成有效的“生产力”。40司法实践在委托任意解除问题上遇到的困境, 提供了一个绝佳的“试验场”。通过对《合同法》第410条进行合类型解释并划定其相似性之圈, 我们将能完整地把握这一规则的适用范围, 并最终明确其对于案例一以及案例二中商业分销型合同的可适用性。
(一) 《合同法》第410条的合类型解释
依据合类型解释的要求, 委托任意解除规则直接的适用范围取决于该规则背后的规范类型, 因此, 必须首先发现该类型的整体形象。
1.委托经验类型的“利益维护”特征
生活现实中出现的诸种合同模式, 服务于当事人对自身社会经济生活的不同规划, 因此其具体的利益结构必然呈现出很大的差异性, 但是, 如果不考虑各个合同中利益及给付的微观内容, 只观察其中宏观的利益格局, 则可将各种合同关系大致归为下列三种情况:41在利益对立型 (Interessengegensatz) 合同中, 各方当事人通过交易各自维护各自的利益, 对于他方利益, 只需在诚实信用原则要求的限度内加以顾及 (《合同法》第60条第2款) , 此类合同因此表现出强烈的利己性, 买卖、互易、租赁等交换给付的法律行为, 都是这类合同的典型;与此对照, 在利益同向型 (Interessengleichrichtung) 合同中, 各方当事人共同追求同一利益, 对于其中任何一方当事人而言, 己所欲即为人所欲, 反之亦然, 这类合同故此是共益性的, 合伙协议是其重要事例;委托关系的利益格局则与上述两种情形均不相同, 其属于利益维护型 (Interessenwahrung) 合同, 这类合同具有利他性, 其中一方当事人将他方当事人的利益置于自己利益之上, 以维护他方当事人的利益为己任, 双方的利益领域因此呈现出一种堆叠的结构。42这样的“利益维护”特征, 在无偿委托的场合表现得最为明显, 而在有偿委托, 由于受托人报酬请求权的存在, 一些“利益对立”的特征也进入其中, 构成一种混合形态。不过即便如此, 亦不足以动摇“利益维护”特征的主导地位, 因为有偿委托合同的受托人仍有义务优先追求他方利益的最大化, 必要时必须忽视自己与之相冲突的利益诉求, 委托人支付的价金, 不过是换取受托人优先考虑自己利益的对价而已。这与利益对立型合同当事人仅需在诚实信用原则要求的限度内考虑他方利益的情形, 完全不同。在有偿委托中, 报酬与服务之间的交换性被利益从属的不对称性所覆盖, 只具有次要的意义, 为他人追求利益的最大化, 仍是这类合同的本质特征。43
在另外一些案件中, 委托关系也可能混入利益同向型合同的某些因素, 此时, 受托人可能与委托人一样, 对于委托事务的处置质量享有直接的利益。随着受托人利益比重的不断增大, 这类委托关系与利益同向的合伙关系之间将会出现一个较难区分的模糊地带, 于此, 生活现象的流动过渡, 显露无疑。
2.委托规范类型对于“利益维护”特征的吸纳
现实交易关系在基本利益格局特征上的差异, 势必造成不同的规整需求:在利益对立型合同, 规范的重点在于平衡双方当事人相互冲突的利益, 确保交换正义;在利益同向型合同, 规范的重点在于协调各当事人追求共同利益的行为, 并在他们之间合理分配相关的收益与风险;而对于委托这样的利益维护型合同, 核心的规整问题则在于如何充分保障委托人的事务利益, 实现委托合同典型的交易目的。
查《合同法》委托合同一章的规定, 不难看出其主要即是对上述问题的回应。44具体而言, 立法者做出了以下几点决断:首先, 应当确保委托人最终享有因处置委托事务而产生的一切利益, 这对于“利益维护”而言显然不可或缺。故《合同法》在第404条引入了受托人的财产转交义务, 要求受托人将处理事务所得的所有财产 (解释上包括一切与事务处置具有内在关联的物及权利45) 转交给委托人。其次, 有必要为委托人保留对于自己事务的部分控制。为此, 《合同法》第399条要求受托人服从委托人的指示, 第401条引入受托人的报告义务, 第403条1款赋予委托人在间接代理场合的介入权, 第406条2款禁止受托人实施超越权限的行为, 均是这一思想的体现。再次, 应当鼓励受托人在其裁量空间内做出最佳的判断, 因而不宜以过重的责任束缚其手脚。《合同法》第406条1款重新引入过错责任, 就是为了避免受托人出于规避风险的目的, 一味选择保守的事务处置方式, 从而无法得出最有利于委托人的决策。最后, 应当尊重委托人对于利益交托相对人的选任, 承认交托关系的不可替代性, 故《合同法》第400条对转委托进行了严格的限制, 第411、412条则规定委托合同原则上随着受托人权利能力或行为能力的丧失而终止。
立法的上述情况足以说明, 委托关系经验类型中“利益维护”的特征, 已经转入了规范层面, 成为了委托合同规范类型的核心特征, 《合同法》第396条 (先导条款) 中所谓“受托人处理委托人事务”, 即是对上述特征的描述。在司法实践中, 完全欠缺“利益维护”特征的合同, 一般不会被认定为委托合同。46可是, 如前文所述, 交易现实中委托关系的“利益维护”特征, 会随着受托人直接事务利益的混入而减弱其强度, 委托合同一章的规范评价针对的是何种强度范围的类型特征, 尚有待澄清。从法条规定的情况来看, 立法者对于受托人利益可能形态的设想, 似乎只停留在“固定报酬”的层面。正因为此, 《合同法》第405条仅以委托事务的“完成”作为委托人支付报酬的条件, 在委托事务因可归责委托人之原因而未完成时, 则根据受托人已经付出的努力折减支付, 其显然并未考虑现实中委托关系可能出现基于事务处置的质量而浮动计算报酬的情况。一旦委托合同约定了“浮动报酬”, 委托事务的处置对于受托人而言即具有了直接的利益, 委托人事务利益的最大化将与受托人自身报酬利益的最大化相挂钩, 其利益状态, 与“固定报酬”的场合显着不同。显然, 《合同法》的立法者并没有设想委托合同的“利益维护”特征弱化到此种程度的情况。
上述结论, 在其他的一些委托合同规范中, 还有进一步的反映。《合同法》第398条规定了委托人预付事务执行费用和偿还委托人垫付费用的义务, 第407条则要求委托人赔偿受托人在事务处置过程中因外部原因而遭受的损失。这两个条文, 意在将委托人确定为事务处置相关费用及风险的最终承担者。47这一决定, 只有在事务利益完全归属于委托人的前提下才能被理解, 如果受托人对于事务本身具有了直接利益, 易言之, 委托关系混入了一定的“利益同向”特征, 那么仍然由委托人独自承担一切的费用与风险, 将不再符合事理公平。48
由此可见, 《合同法》委托合同的规范类型, 虽然吸收了经验类型中“利益维护”的特征, 但其规范评价却集中于上述特征较强的一端, 并未考虑委托关系混入“利益同向”特征的情况。在此基础上, 通过进一步与相邻的有名合同规范类型相比较, 即可得出委托合同规范类型的整体形象为:委托人保有较高程度的控制力 (比之信托) , 但受托人亦非全无裁量空间 (比之劳动关系) 的, 不保证达成特定结果 (比之承揽) 的, 处理纯粹的他人事务的合同。依据合类型解释的思路, 上述整体形象将决定《合同法》第410条直接的适用范围。
3.商业分销型合同的归列判断
以合类型解释的思路重新审视前文案例一、案例二为代表的商业分销型合同, 将得出与主流裁判观点截然不同的结论。两案例涉及的分销合同, 事实上均不能被归入委托合同的规范类型。
在案例一的代理商合同中, 受托人虽然需要为委托人提供营销策划与销售代理服务, 维护后者的利益, 但是, 由于合同中约定受托人可以按照实际销售额的比例获取浮动的佣金, 其对于交托事务的处置本身, 已经具有了直接的利益。在这种情况下, 受托人 (代理商) 借助委托人 (供应商) 的产品使自己的营销优势变现, 委托人 (供应商) 则利用受托人 (代理商) 建立稳定的销售渠道, 二者各取所需, 形成一种利益共生关系。这样的利益状态, 与处理纯粹“他人事务”的委托关系中仅需考虑委托人利益保障的情况, 显然不同, 代理商合同的整体形象, 因此已经偏离了委托合同的规范类型。
案例二的经销商合同与案例一类似。这类合同虽然不约定比例佣金, 但是却纳入了一个继续性的买卖合同预约, 委托人依此有义务不断以最优惠的价格向受托人供货, 后者则可通过转卖该产品赚取差价。49产品的销售状况越好, 受托人 (经销商) 的差价利益也就越丰厚, 因此, 受托人 (经销商) 在为委托人 (供应商) 拓展市场的同时, 实际上也是在争取自身利益的最大化, 双方当事人对于委托事务的处置, 同样具有趋同的利益, 50这是委托合同的规范类型并不具备的重要特征。
总而言之, 无论是案例一涉及的代理商合同还是案例二中的经销商合同, 都不符合《合同法》委托合同规范类型的整体形象, 对这两类合同, 本不应当直接适用《合同法》第410条。不过, 仅此尚不足以排除对二者依同法第124条参照适用委托任意解除规则的可能性, 要得到最终的答案, 还需进一步展开相似性检验。
(二) 《合同法》第410条的相似性之圈
为了划定委托合同任意解除规则可得参照适用的范围, 必须深入分析该规则指向的利益状态以及立法者的价值判断。
事实上, 前文已经指出, 《合同法》委托合同规范类型的核心特征在于“维护纯粹的他人利益”, 委托合同一章的绝大部分规范, 均是对这一核心特征的评价, 我们应当尝试在上述意义脉络中, 理解《合同法》第410条, 划定其相似性之圈。
1.委托人任意解除权的实质权衡与相似案型
首先, 分析委托人的任意解除权。委托合同与其他合同类型的不同之处在于, 委托人在合同关系中处于事务“东家”的地位, 故法律认为有必要保留其对于自己事务一定程度的控制力, 这一决断, 在受托人服从指示的义务与报告始末的义务中已有体现。任意解除权的设置, 使得委托人能够随时收回交托给他人的事务, 其背后立法目的显然是进一步强化委托人的控制权。在实现这一目的的范围内, “合同必须严守”的原则必须做出让步, 但反面而言, 该让步也应当不超过实现上述目的所必要的限度。这就是说, 在委托人的事务控制权已经得到充分保障的前提下, “合同必须严守”的原则本来所保障的法益, 不允许再受到额外的损害, 否则, 即过度地优待了委托人。
在无偿委托的场合, 委托人任意解除一般不会对其他法益造成任何影响, 故不生疑问;而在立法设想的约定了固定报酬的有偿委托, 上述权利的行使至少将剥夺受托人获得报酬的机会, 这一报酬利益, 是“合同必须严守”原则本欲保护的, 因此, 《合同法》第410条在允许委托人任意解除的基础上, 又引入解约损害赔偿, 对其加以填补。上述安排, 可以说在委托人的事务控制利益与受托人的合同严守利益之间, 取得了最佳的平衡。最高院在案例二中确立的将解约损害赔偿的范围限于直接损失的规则, 一方面打破了前述利益平衡, 过度保护了委托人, 另一方面几乎架空了《合同法》第410条后段, 51同时也在裁判规则的体系中制造了评价矛盾, 52故应予摒弃。
基于委托人任意解除规则的上述利益状态和立法评价, 可以认为以下几种案型与之具有类似性, 应予以同等评价。
相似案型一:受托人对于事务处置虽有直接利益, 但委托人的事务控制利益处于绝对优势的地位。这种情况主要出现在委托事务涉及委托人或第三人人身利益 (如委托监护合同、医疗服务合同53等) 的场合, 此时, 受托人的直接利益如果仅体现为财产利益, 那么应当劣后于委托人的事务控制利益获得保护, 其利益状态, 与无偿委托的情形类似, 因此可以参照适用《合同法》第410条。
相似案型二:受托人对于事务处置虽有直接利益, 但 (继续性的) 委托合同没有约定期限。在期限未定的继续性合同中, “合同必须严守”原则本身需要受到限制。这是因为, 法律承认上述原则的目的, 是为了通过引入合同拘束力, 现实化以肯认个体自治权限为基础的私法秩序, 这便决定了, 旨在取消私人自治秩序或者可能导致此种结果的合同, 不能反而基于该原则获得保护。54在继续性合同的场合, 双方当事人的权利义务会随着给付时间的推移不断新生, 具有不可消耗性, 55因此, 如果合同未约定期限, “合同必须严守”原则就会导致交易关系无限延续, 使得当事人陷入永久的拘束, 直至客观情事的变化或者相对人的不当行为正当化司法或自治的解除。这样的结果, 构成了对当事人决定自由的过分限制, 与“合同必须严守”原则的目的背道而驰。56因此, 现行法多次针对此类合同设置任意解除权, 表现出限制上述原则的立场。57
在“合同必须严守”原则应受限制的场合, 受托人对于事务处置 (即合同维持) 的直接利益, 无法得到该原则的保护, 其相对于委托人的事务控制利益将落入劣势地位。这种利益状态, 与前述相似案型二类似, 因此也可归入委托人任意解除规则的相似性之圈。
相似案型三:受托人对于事务处置虽有直接利益, 但该利益具有良好的金钱变价可能性。在这样的案件中, 受托人的事务处置利益可以几乎无损地转化为金钱赔偿, 这与固定报酬的有偿委托中, 报酬请求权可以用解约损害赔偿替代的情形类似。在上述两种合同中, 都没有必要以牺牲委托人事务控制利益的代价, 继续维持合同。
2.受托人任意解除权的实质权衡与相似案型
与委托人的情况不同, 受托人的任意解除权显然并非为实现委托人的事务控制而设, 但是, 这一权利的正当性, 仍然根植于委托合同“利益维护”的特征。
在为他人追求利益最大化的委托关系中, 要求受托人严守合同无非是为了实现其所需维护的委托人利益, 后者是前者的目的。倘若允许受托人退出合同不但无害反而有利于委托人的利益, 那么就不再有坚持实际履行合同的必要。在受托人已丧失为委托人处理事务的意愿、信心或能力时, 强行将其束缚于合同, 对于委托人的利益维护将毫无助益, 因此不如允许受托人尽早辞职, 好让委托人另做打算。58循此逻辑, 如果受托人的任意解除不再有利于委托人的事务利益, 那么法律就不应继续承认此种权利, 这种情况首要出现在委托人无法及时做出替代性安排的场合。不过, 从比较法上看, 许多立法例在上述场合并不会直接否定受托人任意解除的效力, 而仅原则上要求其对因此造成的事务利益损害承担赔偿责任。59这值得我们借鉴, 因为委托关系解除之后, 事务处置是否能够平稳过渡, 取决于个案的具体情形, 极易由于双方当事人的信息不对称而产生争议, 使法律关系长期处于不确定的状态, 为避免这种情况, 只能要求受托人任意解除权的实质合理性作出一定的让步, 转而依靠解约损害赔偿回复双方当事人的利益平衡。
立法者针对受托人任意解除权的上述价值判断, 不会因为受托人对于事务的处置具有直接利益而受到影响, 因为受托人通过主张任意解除实际上已经放弃了这一利益。此时, 双方当事人之间的利益状态, 与委托事务纯为委托人利益的场合没有区别, 故应允许参照适用。
3.商业分销型合同的相似性判断
最后, 在明确《合同法》第410条相似性之圈的基础上, 再次回到前文案例一、案例二的处理。
两案争议的焦点均为委托人的任意解除权。其中, 案例一的代理商合同所处置的事务不涉及委托人的人身利益, 不属于前述相似案型一;该合同虽为继续性合同, 但是约定了1年的期限, 因此也不属于相似案型二;在代理商合同中, 受托人的利益体现为依销售业绩浮动的比例佣金, 难以事先精确计算其数额, 不具有良好的变价可能性, 故同样不属于相似案型三。一言以蔽之, 对于案例一中的代理商合同, 不应当参照适用《合同法》第410条, 允许委托人任意解除。
案例二中的经销商合同同样无法被归入前述相似案型一与相似案型三, 无需赘述。惟应注意, 该案中的合同虽然明确约定了期限, 但是该期限长达20年, 似乎有过分拘束双方当事人的嫌疑。此时, 不妨援用公序良俗条款 (《民法总则》第153条第2款) , 60认定期限约定过长的部分无效 (《民法总则》第156条) 。61在超出合理期限的部分, 系争合同将转化为期限未定的继续性合同, 落入前述相似案型二的范围。届时, 可以对其参照适用委托人的任意解除规则。
结 语
至此, 本文结合制度实践, 探讨了《合同法》分则运用过程中, 概念论的涵摄推论出现“隐性失灵”时的方法论应对。所谓涵摄的“隐性失灵”, 是指系争合同虽可涵摄于被视为法律定义的某一有名合同先导条款之下, 但依此对系争合同引用个别后续条文, 将造成不适当结果的情形。面对上述情形, 应当回归合同法分则的类型构造, 对疑问条文展开“合类型解释”, 获取其背后的规范类型, 并对系争合同进行归列判断;如果系争合同不能被归为规范类型的个例, 则引入《合同法》第124条, 进一步审查疑问规范与系争合同利益状态的类似性, 最终确定能否参照该条文。倘若前述归列判断或相似性判断的结论是肯定的, 则仍应对系争合同援用疑问条文, 此时, 结果上的不适当只能被认为是一种“法政策的错误”, 属于超越法律的法续造或立法论的问题。反之, 倘若上述结论是否定的, 则必须排除涵摄推论, 不对系争合同适用相应的条文。
针对合同法分则引入类型思维补助概念论, 能够确保分则中评价与被评价对象间的对应性, 防止当事人的意思自治遭到削足适履的对待, 发扬分则规范降低交易成本的作用, 拉近制定法与流动变化之生活现实的距离, 其意义应当得到重视。
注释
1 关于法律概念, 可参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》, 法律出版社2007年版, 第286页以下;顾祝轩:《合同本体解释论——认知科学视野下的私法类型思维》, 法律出版社2008年版, 第159页以下。
2 韩世远:《合同法总论》, 法律出版社2018年版, 第71页。
3 参见海口中院 (2014) 海中法民再终字第11号再审民事判决书。
4 此判决虽来自下级法院, 但最高院在其作出的不予再审裁定书中, 多次认可了下级法院对于此类合同适用《合同法》第410条的见解。参见最高院 (2013) 民申字第1609号再审民事裁定书、 (2013) 民申字第1891号申请再审民事裁定书。
5 参见“上海盘起贸易有限公司与盘起工业 (大连) 有限公司委托合同纠纷案”, 载《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第4期。
6 在德国及日本, 代理商合同均被作为有名合同进行规制, 对于期限确定的代理商合同, 当事人不得任意解除, 参见德国《商法典》第89条第1款、日本《商法典》第30条第1款。
7 在德国, 经销商合同一般被认为属于无名合同 (混合合同) , 其终止规则应当参照适用代理商合同的规定, 参见von Hoyningen-Huene, §89 HGB, in Münchener Kommentar zum HGB, München:C.H.Beck, 2016, Rdn.6;DCFR Ⅳ.E.-2:301条以下则统一设置了这两类合同的终止规则。
8 能够被归入此类的还有继续性供给合同、授权销售合同、继续性行纪合同、商业特许经营合同等, 这些合同有的带有委托因素, 有的构成其他有名合同, 本文仅对案例一、案例二进行分析, 其他带有委托因素的分销合同, 可参照本文的结论。
9 在交易实践中, 供应商一般处于经济上的强势地位, 任意解除权的赋予使得中间商的处境更加不利, 可参见赵慧、李嘉亮:《代理商如何不再“受制于人”》, 载《中国会计报》2011年6月10日, 第006版。
10 这是最高院的一贯立场。另见“上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案”, 载《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第12期, 最高人民法院 (2013) 民申字第1891号申请再审民事裁定书。
11 王利明:《合同法分则研究》 (上卷) , 中国人民大学出版社2012年版, 第5页。
12 苏永钦:《私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》, 载氏着:《走入新世纪的私法自治》, 中国政法大学出版社2002年版, 第16页。
13 伊藤刚『ラーレンツの类型论』 (信山社·2001) 134-140页参照。
14 吴从周:《论法学上的“类型”思维》, 载杨日然教授纪念论文集编辑委员会:《法理学论丛——纪念杨日然教授》, 台湾月旦出版社股份有限公司1997年版, 第315页以下。
15 [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》, 陈爱娥译, 商务印书馆2003版, 第337页。
16 Vgl.Detlef Leenen, Typus und Rechtsfindung, Berlin:Duncker & Humblot, 1971, S.86.
17 同前引[20], 第84页。
18 [德]考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理论》, 吴从周译, 台北学林文化事业有限公司1999年版, 第115页。
19 同前引[19], 第318页。
20 同前引[22], 第117页。
21 同前引[20], 第128页。
22 同前引[5], 黄茂荣书, 第285页。
23 宁红丽:《论合同类型的认定》, 载《法商研究》2011年第6期。
24 同前引[24], 第308-312页。
25 同前引[20], 第181页。
26 关于类型序列的整理, 可参见汤文平:《论预约在法教义学体系中的地位——以类型序列之建构为基础》, 载《中外法学》2014年第4期;姚明斌:《违约金的类型构造》, 载《法学研究》2015年第4期。
27 同前引[2], 第270页。
28 获取规范类型的整体形象有赖于对所有个别规范的全般观察, 该整体形象反过来又指导着个别规范的解释, 于此经历的思维过程, 构成一种“诠释学循环”, 可参见前引[19], 第344页。
29 Arnold Koller, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, Freiburg (Schweiz) :Universitaetsverlag, 1967, S.146.
30 邹碧华、许可、王闯等:《民商事审判方法》, 法律出版社2017年版, 第309页。
31 参见第67号指导案例“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”, 最高院 (2015) 民申字第2532号申请再审民事裁定书。
32 易军:《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》, 载《法学研究》2016年第1期。
33 Vgl.Theodor Heller, Logik und Axiologie der analogenRechtsanwendung, 1961, S.109f., 转引自雷磊:《类比法律论证——以德国学说为出发点》, 中国政法大学出版社2011年版, 第60页。
34 Vgl.Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP, 1914 (112) , S.230;Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Berlin:Duncker&Humblot, 1969, S.37.
35 [德]乌尔里希·克卢格:《法律逻辑》, 雷磊译, 法律出版社2016年版, 第182页。
36 汤文平:《批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学》, 载《法学研究》2014年第1期。
37 Vgl.Martinek/Omlor, Vorbem.zu §§ 662 ff., in Staudingers Kommentar zum BGB, Berlin:Sellier-de Gruyter, 2017, Rdn.23-27.
38 Vgl.Oetker/Mautzsch, Vertragliche Schuldverhaeltnisse, 2.Aufl.Berlin Heidelberg:Springer, 2004, S.592.
39 同前引[41], 边码28。
40 《合同法》第402条关注的重点并非委托关系, 而是受托签订之合同的效力归属;第405条的报酬请求权, 处理的是有偿委托中混入的利益对立型合同的因素;第409条处理的是共同受托这种利益同向型合同的因素, 因此这三个条文不在此限。
41 崔建远:《合同法》, 北京大学出版社2013年版, 第640页;Emmerich, BGB-Schuldrecht Besonderer Teil, 13.Aufl.Heidelberg:C.F.Müller, 2012, S.168.
42 参见最高院 (2006) 民一终字第55号判决, (2013) 民申字第1413-1号申请再审民事裁定书。
43 同前引[15], 第635页。
44 同前引[42], 第596页。
45 有学者认为案例二中的经销商合同属于无偿委托, 这恐怕值得商榷。事实上, 该合同虽未约定报酬, 但委托人承担的预约供货义务, 显然构成受托人提供营销服务的对价。参见周江洪:《委托合同任意解除的损害赔偿》, 载《法学研究》2017年第3期。
46 戦东昇「委任契约の任意解除権に関する研究——中国最高人民法院パンチ事件判决を契机に」九大法学102号 (2011年) 163页以下参照。
47 直接损失赔偿的功能很大程度上能够被《合同法》第398条的费用偿还请求权所替代。
48 对于与委托人解约赔偿规则立法目的相同的《合同法》第268条, 最高院却认为其范围包括所有可预见的损失, 参见该院 (2015) 民再申字第1号民事裁定书。
49 对于医疗服务合同的属性尚存在争议, 但至少可以认为委托的内容 (诊断和治疗) 构成了此类合同的核心部分, 参见韩世远:《医疗服务合同的不完全履行及其救济》, 载《法学研究》2005年第6期。
50 Vgl.Hartmut Oetker, Das Dauerschuldverhaeltnis und seine Beendigung, Tübingen:Mohr Siebeck, 1994, S.252.
51 屈茂辉、张红:《继续性合同:基于合同法理与立法技术的多重考量》, 载《中国法学》2010年第4期。
52 同前引[53], 第254页。
53 参见《合同法》第206、232、391条, 《劳动合同法》第37条, 《合伙企业法》第46条等。
54 [古罗马]查士丁尼:《法学总论》, 张企泰译, 商务印书馆1989年版, 第190页;Bydlinski, ABGB §1021, in Kurzkommentar zum ABGB“, 3.Aufl., Wien:Springer, 2010, S.1128.
55 例如德国《民法典》第671条2款, 瑞士《债务法》第404条2款, 日本《民法典》第651条2款。
56 梁慧星:《民法总则讲义》, 法律出版社2018年版, 第141页。
57 德国《民法典》第624条将上述期限的合理范围限制为5年, 可供参考。
58参见《合同法》第130、176、185、196、212、237、251、269、288、322、365、381、396、414、424等条。
59在设置有名合同规范的大陆法系, 这样的思考习惯具有普遍性。参见陈自强:《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》, 新学林出版股份有限公司2004年版, 第273页。
60作为“定义”的先导条款实际上可被看作所有后续条文共有的构成要件, 因此对系争合同进行“定性”的过程, 本质上无非是为了法律适用的便利而预先进行的一次“提取公因式”式的集中涵摄操作。
61参见最高人民法院民事审判庭编:《民事审判指导与参考》 (第39辑) , 法律出版社2010年版, 第173页所引案例;“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”, 载《中华人民共和国最高法院公报》2002年第6期;广西南宁兴宁区法院 (2010) 兴民二初字第420号判决等 (如无特别说明, 本文所引裁判文书均来自“北大法宝”数据库) 。
