（ 三） 为何只赋予管理人以合同选择权而非合同相对人？
合同相对人与其他的破产债权人在本质上并无差异，如果允许合同相对人行使合同选择权，将有可能导致债务人财产失去继续履行有利合同的机会或者承受继续履行不利合同的负担，这将直接影响其他破产债权人的利益，因此，从合同相对人与其他破产债权人的整体公平的角度出发，《破产法》无法将合同选择权赋予合同相对人。那么，《破产法》将合同选择权赋予管理人，“目的是为了使管理人能够摆脱那些对债务人财产构成负担的合同，而继续履行那些对扩大债务人财产有利的合同，从而最大程度地增加债务人财产，维护债权人的整体利益”[6].具体而言，管理人的合同选择权的积极选项，是为了突破---禁止向个别债权人清偿债务---这一破产法一般规则的限制，使管理人得以向合同相对人完全地提供债务人未履行的给付，从而免受合同相对人行使同时履行抗辩权或不安抗辩权的困扰，进而将对债务人财产有利的、合同相对人未履行的给付收归债务人财产。另一方面，管理人的合同选择权的消极选项，则是为了给与管理人一种超越合同法规则的特殊的解除权，使管理人不仅能够免于履行对债务人财产不利的合同，还能解除原合同并重新缔结对债务人财产更为有利的新合同。
三、关于继续履行合同
（ 一） 关于《破产法》第42条第1款第1项对合同相对人的权利的处理
按照《破产法》第42条第1款第1项的规定，管理人决定继续履行合同时，合同相对人的请求权为共益债权。从前文分析可知，破产程序开始后、管理人作出选择前，合同相对人的权利原本为破产债权，当管理人决定继续履行合同时，该破产债权随之升格为共益债权。对于为何需要设置特别规定，将此时管理人的破产债权升格为共益债权，学理上存在不同的见解。有的学者认为这是为了防止合同相对人以同时履行抗辩权或不安抗辩权来对抗管理人的履行请求[7],也有学者认为这是为了防止发生如下情况，即“在管理人选择继续履行合同后，如果仅将债权作为普通破产债权对待，债权人在权衡因拒绝履行而应承担的损害赔偿责任和因履行而遭受的损失后，通常将拒绝履行合同”[8].
对此笔者认为： 前一种观点不能解释合同相对人不享有民法上的抗辩权的极少数情形。后一种观点并未详细说明如何计算“因拒绝而应承担的损害赔偿责任”和“因履行而遭受的损失”,考虑到该损害赔偿的范围包括履行利益，而且合同相对人拒绝履行合同将导致管理人解除合同，此时合同相对人除须赔偿损害外还须返还已受领的给付，因此，即使将管理人选择继续履行合同时的合同相对人的权利作为破产债权，也并不一定会对合同相对人产生拒绝履行合同的激励。
如前所述，《破产法》赋予管理人继续履行合同的权利，主要是为了收回对债务人财产有利的、合同相对人未履行的给付，这部分给付将使全体债权人受益，其对价理应由全体债权人共同承担，因此合同相对人的对待给付请求权具有共益债权的性质。
（ 二） 关于给付为可分的情形中对合同相对人的权利的处理
传统学说较为重视债务人的整个给付与合同相对人的整个给付间的对价关系。照此观点，只要管理人决定继续履行合同，合同相对人未受领的对待给付的请求权将一律作为财团债权。然而，近来学说着眼于将合同相对人未履行的给付收归债务人财产，并认为只有这部分给付的所对应的对待给付的请求权才能作为共益债权，而合同相对人其他未受领的对待给付的请求权只能作为破产债权[9].1999年1月1日开始实施的《德国支付不能法》第105条即体现了这种观点①。
具体地说，如图1所示，假设在破产程序开始时，债务人已履行的给付为A1、未履行的给付为A2,合同相对人已履行的给付为B1、未履行的给付为B2,并且债务人尚未开始履行给付而合同相对人已经部分履行给付，或者债务人和合同相对人均已部分履行给付、且合同相对人已履行的给付在比例上超过债务人已履行的给付（B1> A1≥0） ,破产程序开始之后管理人决定继续履行合同。如果按照传统学说的观点，即重视A1+ A2与B1+ B2之间的对价关系，那么，合同相对人未履行的给付B2将转化为债务人财产B2,合同相对人未受领的对待给付（ 债务人未履行的给付）A2将全部转化为共益债权A2.
与此相对，如图2所示，如果按照近来学说的观点，即着眼于将合同相对人未履行的给付B2收归债务人财产，则只有B2的对价才可作为共益债权，而合同相对人比债务人多履行的那部分给付所对应的对待给付B1- A1只能作为破产债权。这是因为： 合同相对人的先履行使B1- A1失去了对价关系的保护，B1- A1与其他一般的破产债权在性质上没有差别，不能给与其优先受偿的待遇。
我国《破产法》采用图1还是图2所示的效果，首先取决于第18条的立法目的。如前所述，《破产法》赋予管理人以合同选择权并不是为了保护合同相对人的利益，而是维护债务人财产的利益。具体而言，赋予管理人继续履行合同的权利，主要是为了收回对债务人财产有利的、合同相对人未履行的给付，因而应当采用图2所示的效果。换言之，因为合同相对人未履行的给付能够使全体债权人受益，所以作为对价给与这部分给付所对应的对待给付请求权以共益债权的待遇； 而合同相对人其他未受领的对待给付只不过是其在破产程序开始前先履行的给付的对价，只能将之作为破产债权。
退一步讲，假设《破产法》第18条以保护合同相对人的利益为首要目的。那么，这种利益保护被允许无非在于合同相对人与债务人财产间存在“双方未履行的对价关系”[10].由此便会产生一个问题： 在把握对价关系时，是应当像图1那样将债务人与合同相对人各自已履行的给付和未履行的给付作为一个整体看待，还是应当像图2那样将合同相对人已履行的给付及其对待给付、与合同相对人未履行的给付及其对待给付区别看待。关于这一点，民法学说认为，在给付为可分的情形，在债务人已履行的给付的限度内，债权人将丧失同时履行抗辩权，债务人可请求债权人提供对待给付[11].换言之，在破产程序开始前，双务合同一方当事人的先履行将破坏其已履行的给付与之所对应的对待给付间原先存在的对价关系，而另一方当事人因此失去基于这种对价关系的同时履行抗辩权的保护。这种思考方式同样适用于破产程序开始后。具体而言，合同相对人在破产程序开始前的先履行将破坏其已履行的给付与之所对应的对待给付间原先存在的对价关系，在破产程序开始后，合同相对人由于失去了基于这部分对价关系的保护，而只能作为破产债权人行使相应的对待给付请求权。与此相对，合同相对人未履行的给付与之所对应的对待给付仍然处于对价关系之中，因此合同相对人可基于这部分对价关系的保护，而作为共益债权人行使相应的对待给付请求权。总归而言，还是应当采用图2所示的效果。
