二、银行经营权
(一)银行经营权的依据
“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护或扩大自由。””人生来就享有自由，并且自由是“每个人据其人性所拥有的一项惟一的和原始的权利”。作为以营利为目的的市场经营主体，商业银行拥有广泛的经营权，且由于其在经营中的民商事主体身份，遵循法无明文禁止即为许可的原则，银行应当拥有法律强制性规范以外的一切经营权利。但由于银行的特殊功能及与公共利益的牵连，其被设定成有限权利的产物，仅能够从事其特许状颁发机关通过法律、规章或依申请而特别许可的业务，没有延伸到一般商业活动。
作为采取公司形式的经营组织，商业银行受公司法的调整。由于银行经营行为对公众乃至整个社会的巨大影响，对于银行的市场主体法律地位和经营权法律依据，在公司法的框架下又进一步通过专门的商业银行法予以具体细致的规定。以商业银行法和公司法为主的法律法规，在主体地位、组织结构、法律行为等方面予以全面规定，同时结合民商事法律的系统规定，形成银行经营权的系统法律依据。
(二)银行经营权的特征
相比于其他金融机构或非金融机构，银行经营权具有三个本质特征:371.银行提供交易账户。
只有银行能够提供账户，这些账户产生依请求见单即付的负债，并随时可以由账户的所有人将其转让给第三方。一般情况下，银行提供的交易账户所具有的流动性、灵活性和可接受性，使各类经济活动和金融体系相对便利和有效率地运转。但当银行到期的资产与负债不相匹配的时候，银行将陷入面临挤兑的险恶境地。因此，银行吸收储蓄的功能使银行变得极为特殊，整个过程建立在风险的基础之上，这种风险与银行的借贷业务及与银行系统作为一个整体的业务活动有关，也与银行在短期内接受风险冲击的能力有关。
2.银行为其他所有机构提供流动资金支持
事实上，所有其他金融市场和其他类型的机构都是直接或间接地依赖银行系统，以其作为他们信贷或流动资金来源的储备或支持。而公众对银行在存款方面履约能力的信心，在根本上是与银行的资产质量及风险承受能力密切相关的。银行通过对贷款方抵押资产和信用质量的判断来决定资金的供给。在判断过程中，银行必须做出严格、公正和客观的信贷决策，因为在这些情况下，对信贷决策过程公正性的潜在危害以及资产质量恶化的可能性都将达到最大化。也正是基于这一点，考虑对银行业和其他行业混业经营或关注银行的所有权和控制权问题变得非常迫切而且重要。
3.银行是货币政策的传送纽带
中央银行的最终贷款人功能使商业银行和中央银行存在着直接的联系。而商业银行应符合法定存款准备金的制度，确定了商业银行系统成为货币政策的传递纽带的地位。中央银行通过“传递纽带”将其政策和措施作用于金融市场、货币和信用创造以及总的经济环境。
(三)银行经营权的范围
作为营利性金融机构，银行拥有着广泛的业务经营权。但由于其是有限权利的产物，商业银行的经营权不同于一般的企业法人，有着相对的范围界限。
我国《商业银行法》明确规定了我国商业银行经营权以吸收存款、发放贷款、办理结算为主的范围内涵。其具体经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。同时，商业银行法又通过业务和投资限制规定经营权的业务外延。’内涵与外延的双重规定，明确了商业银行经营权的范围，而“国家另有规定”的但书规定为既有的事实予以变通，并对未来的实践预留空间。
与此对比，香港《银行条例》第一百五十五章第十一条“银行业务只限由持牌银行经营”第m款“银行业务及接受存款业务只准由认可的机构经营”规定:“(l)除银行(但并非根据第二十四或第二十五条当其时被暂时吊销银行牌照的银行)外，任何人不得在香港经营银行业务(由1995年第四十九号第四条修订)”第一百五十五章第十二条规定:“接受存款业务的限制，(l)除认可机构(但并非根据第二十四或第二十五条当其时被暂停认可的认可机构)外，任何人不得在香港经营接受存款业务(由1995年第四十九号第五条修订)。(2)接受存款公司不得在香港接受任何短期存款。(3)任何接受存款公司如无金融管理专员书面许可，不得在由该公司接受有关的存款日期起计的短于附表一第一项指明的期间内，付还该存款(由1992年第八十二号第二十五条修订)。(4)任何接受存款公司或有限制牌照银行，不得以储蓄账户收取款项。(5)在符合第十四条的规定下，有限制银行牌照可接受短期存款(由1995年第四十九号第五条修订)”
而1999年12月8日修改的《德国银行法》第一条注释中对“银行业务”解释如下:“定义:信用机构是从事商业银行业务的企业，或在一定程度上要求是一个有商业组织业务的企业。银行业务包括:1.除接受要求以持有人证券化形式或债券形式以外的，无论有无利息的(存款业务)，来自其他人的作为存款的资金，或来自公众的需要偿还的资金;2.提供货币贷款和接受存款(对外借款业务);3.购买汇票和支票(存款业务);4.以信用机构自己的名义为别人买卖金融工具(主经纪业务);5.为其他客户托管和管理证券业务(托管业务);6.本法第一条规定的投资公司业务(投资基金业务);7.催收到期贷款业务;8.为其他客户担保和保证(担保业务);9.执行无现金付款和清偿业务(直接转账业务);10.购买以信用机构自担风险或以同等的担保方式在市场上承销金融产品(承销业务);11.发行预先支付的以付款为目的磁卡，除非发卡人同时也是这种服务的提供者，因此通过使用磁卡获利的收入(预付卡业务);12.提供和管理计算机网络支付系统(网络货币业务)。”同时，第一条(a)规定:“金融服务机构是为其他客户提供金融服务，在一定程度上要求承担商业化组织业务，但不是贷款机构。金融服务是:1.买卖金融产品和其他证券经纪业务(投资经纪);2.以自己的名义为其他客户买卖金融产品(委托经纪);3.在差别基础上以自己的名义为其他客户管理单个金融产品组合投资(组和管理);4.以自己的账户为其他客户买卖金融产品(自有账户交易);5.在欧盟经济区以外指定地点的企业存款经纪业务(欧洲经济区外存款经纪);6.办理支付令(货币转账服务);7.交易外国货币和硬币(外国货币交易)。”
我国法律对银行经营权范围的规定明确强调银行可以做什么，而没有规定可以做的，在获得批准前，都是被禁止的。而以香港和德国为代表的境外银行经营范围，在法律上通常只规定不能经营的业务，而不规定可以经营的业务。两种不同的规定方法，体现出两种不同的监管思路:前者凡是法律没有规定可’以经营的，就都是不可以经营的;后者凡是法律没有规定禁止的，就都是可以经营的。前者规定的经验来源是“官本位制”，一切经营权利来源于官方监管的赋予，而不是来源于市民社会与政府之间的契约;后者规定的制度资源，来源于西方“法无明文规定不为罪”的传统。40对比这两种不同的监管思路，由于各自的社会环境、法律制度传统和历史、人文基础不同，难以区分优劣，只具有比较法意义上的参照价值。但仅从银行经营权范围的扩展来看，后者具有更大自由度，更适应市场竞争的自主选择需要。
(四)对我国银行经营权的评价
1.经营权内容的严格限定
作为企业法人的商业银行在法律性质上是一个以营利为目的的公司。从我国公司法的规定，尤其是2005年公司法的修订来看，其中一个重要的特点就是放松管制，注重当事人的意思自治，赋予市场经营主体更多的自主权利，通过章程的自治性规定来代替原先法律的强制性规范。这种立法价值取向的变化，是对 1993年《公司法》过多强调国企改制而偏离公司法应有作用的矫正，同时也是适应现实公司经营纷繁多样的客观需要。而同为公司组织形式的银行，同样面临着强制性规范的管制和经营自主权的赋予之间的选择与平衡问题。
与此相比，我国1995年的《商业银行法》在立法价值理念和具体规范设计上都显得陈旧，不符合现实的需求。虽然银行的特殊地位决定其不同于一般公司形式的市场主体，但现有的商业银行法仍然要求商业银行的经营范围在章程规定的基础上必须报监管机关批准。这种立法规范与实践以及与整个民商事法律体系的发展相背道而驰。
2.禁止跨(混)业经营
1933年的《格拉斯一斯蒂格尔法》出于当时的历史原因和特定政策目标的需要建立了严格的分业经营制度模式。但随着实践中银行控股公司的发展，美国国会逐渐通过新的法案对原有银行业监管制度的予以修正，最终通过1999年《金融服务现代化法案》放松对银行经营范围的限制，使法律适应现实混业经营的需要。
但移植美国模式的我国却始终固守并且坚持对银行经营范围的严格许可制度。
禁止银行经营范围扩展到传统银行业务以外的强制性规定明显有违金融实践的发展。国内金融市场较高的风险安全隐患、国内银行较低的经营管理水平的事实是我国银行监管严格的客观依据，但不能因此而阻碍银行正常的业务创新和合理的跨业经营。
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