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6.3 法官自由裁量权与司法权威
6.3.1 司法权威的现实拷问
中国司法界面临的最紧迫任务是提升司法公信力，建立司法权威。在恢复法制建设的上世纪最后三十年，民众心存对司法的朴实信赖，少有追究法官为官不尊，也还不懂得信访不信法可以获得巨大实惠，基层政府也没有这样软弱地拿利益（而不是原则）来构建平安。在那个法官缺乏专业训练，民众缺乏法律意识，法官用行政方式裁判的时期，司法拥有令人羡慕的权威地位。进入二十一世纪，大量的法科学生进入法院，司法有了专业技术的说法，学者们也开始讨论法律思维和法律方法，大量程序和实体的立法开始涌入公众视野，同时涌入的还有各种社会思潮和现代传媒带来的价值冲击，司法不再是居于象牙塔中的神秘主宰，相反成了社会热议的对象和宣泄不满的出口。过去隐而不现的同案不同判，在现代传媒的热烈烘托下，曝晒在阳光下；过去含糊其辞的裁判理由，现在必须得到精致的阐发；过去因为权力本身建立的强势权威，现在似乎与权力本身没有关系，因为权力本身都在受到质疑；“司法权力并非就意味着具有司法权威”，它只是司法权威的一个来源，“实质上，司法权威形成中存在着权威主体和权威对象之间的一种从属或主从关系，而这个从属或者主从关系意味着主体和受体之间自愿服从的目的和关系”。我们进入了一个民众不再盲从盲信的时代，也进入了一个必须付出艰苦努力才能建立权威的时代。“不论是何种权威，即使是司法权威，归根结底是一种信念，‘关系到权威在其中得以运用的制度体系的正义性’，这种信念植根于制度设计包含的价值体系，也来自于把控制度的人带来的可靠生活。司法权威在根本上取决于司法制度的科学正义，同时也很大程度上依赖司法人员特别是法官群体对既定制度的忠诚维护。在法治建设的初级阶段，中国传统文化中的人治观念与人治习惯不可能退出历史舞台，相反会将对权威的看法与对人的看法紧密联系起来，不会仅仅因为制度设计了正义的程序而信仰它，而更多的将自身感受或听闻的关于法官个人的职业能力和操守，与法律本身是否值得信赖联系起来。因此，对中国民众而言，法官表现连接着司法权威，司法权威连接着法律权威，法律权威连接着国家信用，这些概念之间不是绝对的谁决定谁，但是彼此之间深度交织却是绝对的。在司法权威两端分别牵连着的人和制度，主体和工具。基层的法官和高层的国家，都对司法权威承担着责任。对国家而言，需要保证法律制度的正义有效率，尊重司法者独立行使权力；对法官而言，需要谨慎行使权力，保障法律统一适用，以强大的论证力量0而不是权力的威力来呼唤信仰。
6.3.2 理顺法官行使裁量权与司法权威的关系
司法权威是司法的基础，没有权威的司法形同虚设，离开司法稳固支撑，社会将不再处于稳定可信赖的状态。法律和法院被看做是国家机器和政治的组成部分，司法权威与国家信用是一个范畴，建立和维护司法权威是涉及统治根基的问题，取得民众信任服从，是稳固根基的条件。正如司法内外的担忧，当前司法权威正受到前所未有的冲击，其原因可谓复杂，一方面法律本身受到更明显的漠视，法治方式的文化基础未得到强化，一方面法院司法受到更强烈的质疑，司法裁f遭到更显性地抵制。除了体制上的关于独立性的局限，可以归咎于法院自身的，-由裁量权滥用可居于其首，业内业外似乎在这一点上高度统一。在外界看来，法官在很多涉及公民重大权刮的法律问题上享有巨大权力，且可以在几乎不受拘束的情况下做出裁量，甚至有一些司法潜规则在人们的视野外悄悄运行而不受任何监督。大量貌似同案不同判的案例，给予社会公众司法不靠谱的糟糕印象，司法在面对测涌舆论时的软弱无力更是强化了司法裁量可左可右的遮她形象。但是，没有自_裁量权，仅仅依据有限且机械的法条对案件进行裁断，即使法官恪守职业伦理，也会出现许霆案、邓玉娇案那样的僵局，最终在司法权威上有所失落。因此，我们可以清晰的认识到，司法权威与自由裁量不是对决的关系，在中国法治环境下，正确行使自由裁量权也不一定就巩固了司法权威，控制了自由裁量权也不一定就提升了司法权威，把握好那个变幻莫测的用权尺度，确实不容易。司法权威依靠一件件案件逐渐积累，却很容易因为某个个案被舆论放大而受到致命打击，裁量权往往是这些个案中刺激人神经的因素，一旦案件裁判结果引起公众反感，法官超越法律的努力将被视为是权力滥用，成为宣泄愤怒的IB子。在众多引人瞩目的高官职务犯罪裁判中，我们确实看到基于不同政策考量的裁判结果，并非法官有私利，也非法官在滥用权力，但是，难以解说的内心确信，难以抗衡的舆论暴力，难以量化的诸多细节，都似乎注定了，统一尺度只是例外；但是，必须承认的是，裁判中的功利主义，过重的自我意识，无视先例的习惯，都为裁判受到质疑埋下了伏笔。尽管司法权威是个超乎司法领域的话题，司法权威也不仅仅是法官裁判正义就能获得，但是，毫无疑问，在所有影响司法权威的因素中，法官正确行使权力还是最核心、最实质的，那些因为严格司法而受到舆论质疑的案件毕竟是极少数，且多半也会在事后得到舆论的理性反省；而那些没有经过专业培训的自由裁量，即常常所说的随心所欲的自由裁量，无疑会有力地打破公众对司法的预期，从而颠覆公众对法律和司法救济的想象。如果仅仅是面对个案，法官很容易忘记自己有维护法制统一的责任；如果法官善于从司法整体出发思考案件裁量的方法和标准，愿意并有能力用统一的法律方法实现统一裁量结果，—方面将在建立司法信用上做出贡献，一方面也将可能遇到质疑和反感的可能性降到最低，或者在面对质疑反感的时候，有十足的底气解释，为什么一样，为什么不一样。
6.3.3 自由到权威的道路：法官职业化
“一个时期以来，司法职业化在某种程度上代表着我国法官制度改革的方向”，尽管其间有各种各样不同的声音，但是，不断提升法官专业素养，追求法官思维同质性，提升司法的整体权威，始终是司法改革努力实现的目标。无论是扩展自由裁量权还是限缩控制自由裁量权，都必须以职业化建设为途径，一支不分享职业精神，不具有专业水准，不共持职业伦理的队伍，不可能正确行使裁量权，无论是权力滥用还是权力弃置，都与法官群体非职业化状态有关。因此，自由不自由，不是讨论司法权威的核心问题，而专业不专业才是司法权威的基础命题。当然，这里所说的职业化建设，并不是将法官训练成统一的专业机器，而是将法官培养成具有专业精神，在道德、品性、思维上具有特殊智慧的法律专家。如果理清职业化真正的含义，避免将职业化与社会化、大众化对立起来，职业化的提法将更加全面亲和，也能概括建立司法权威所要求的主体素质。按照吕忠梅教授的观点，法官职业标志包括职业技能、职业伦理、职业方式、职业准入等；职业群体具有显着特征-同质化、专业化、技术化、独立性、中立性、消极性；法官思维是转化型思维、平衡性思维、规则性思维、程序性思维、确定性思维。这些要素可以看作是法官职业化的专业标准，广义上的法官职业化，还包括法官人文方面的操守定位。有学者将法官素质归纳为“德性、知识、理性、经验”，其中知识和经验是法官的职业智商，德性和理性是法官的职业情商，前者易于习得，后者得于初萌教育并随岁月逐渐修养，前者用于适用法律，后者用于解决纠纷。如果两者得到良好协调，因为技术原因而误失的司法公信，将因为法官的宽厚仁爱、理性机智而获得弥补。法官之所以具有职业高度并应当获得威望，是因为其职业本身承载着不一般的责任和期待，“为了法院的威严和尊严，就要用比其他人更高的标准要求法官”，“尽管社会可能容忍其他职业的粗鲁和不诚实，但法官却因这种行为而受到处罚”。我们不能想象，拥有完美法律专业技能但不具有德性和理性的人能够组成令人信赖的法官群体，毕竟法律是人文科学，正义也很难以精密数据来测量，对法官司法的评价，除了法律规则和民间规则，道德判断也在所难免。在讨论职业化建设的时候，不得不顾及大众化要求，但是，大众化意味着司法不应脱离基层实践，不能漠视民间情感，同样也是在要求法官本质良善，具有仁爱之心，而不是要求法官抛弃专业技术而感情用事。因此，我们提到职业法官，脑海中浮现的标签是：有专业甸，善用法律思维，高度自律，富有人格魅力和学者气质。即使我们的司法传统不认为“一个新的大法官的任命是关系公共利益的一个事情”，我们也不能否认任命适格法官的现实重要性。如果在知识结构上，高级法官与基层法官确实存在要求上的差异和实际上的差异；那么，在人文精神和道德品质方面，法官群体应当高度同化。如果法官队伍建设真正实现了职业化目标，我们不必担心法官滥用权力，也不用担心司法权威逐渐衰落，因为法官队伍一旦具有统一的职业品质，自由与自律>,慎权与慎独，权力与权威之间也会形成高度统一。
6.4 结语：法治下的法官自由裁量权一真正的自由与光荣
尽管目前法院仍然在行政化管理体制下运行，法官仍然在以行政方式管理考评，由于职业的特殊性，法官在行为和思想意志方面都比其他的行政人员享有更大的自由。法官的意见不一定成为案件最后的裁决，但是法官坚持自己的意见也是法律授权的结果，任何人不能改变法官的观点，也不能强迫法官不依程序改变已经形成的裁判结论。同时，法官有责任阐述做出裁判的理由，但是，法官基于职业身份表达的观点、形成的判断，不受追究，法官享有较为充分的职业安全保障。从这些方面考虑，我们认为法官是自由的，法官可以不过多顾忌司法行为的后果，保持独立的精神姿态，拒绝长官对案件发号施令，拒绝承担违背司法伦理的其他任务，自由做出司法决定。在中国官僚体系中，法官是最具有独立性的职务，名为官，实不承担官员首要的“服从”义务，且有限的服从义务也需要经过法定程序来承担。但是，从实证的角度讲，法官的自由是有限的。法官的自由裁量和自由心证都是法律授权的结果，即必须在法律框架内进行，不能逾越法律明文规定的界限，也不能超越法律精神划定的隐形边界，法官必须运用统一的法律思维与法律方法，认定事实、解释法律、创制规则、确定方案。在司法过程中，法官必须受到职业伦理约束，除法律之外，法官还应当尊重司法政策、司法界形成惯例的司法方法、上级法院和一定司法区域其他法院裁判形成的先例、本法院其他审判法官作出的类似裁决等等，维护司法既判力和法律的统一实施。
法官职业的自由是相对的，法官裁决的过程是独立自主的，法官的精神也不受强制。同时，法官的思维受到程序的规范，受到职业道德的约束，受到民意舆论的潜在影响，甚至受到政治需要的牵制。这是法官职业的特点，也是司法过程的规律。正如我们理解的，真正的自由不是不受约束，而是在受到约束的时候，最大限度地保持行为的决策妥当，成本低廉，富有效益；受到法律和政治推崇的自由，也是懂得自律，不侵害其他法益，保护基本价值，促进整体发展的自由。因此，自由是一种复合状态，是精神上的独立与行为上的克制相统一的境界。法官职业以及法官的自由裁量权也是如此，是精神上的自主支配与行为上的中规中矩的高度统一。法官职业能够带给人的愉悦满足也正在于此：自由不受强制的思想，理性自律的行动。法官司法真正走向自由，不是扩大选择的范围可以达到，单纯扩大选择的范围，只是实现了形式上的自由，处理不当还会引发权力滥用。司法的自由，是在各种选择面前，始终能够获得最佳答案，而不会迷失或犹豫不决，且这个选择的过程轻松而确定。
在诸多反对法官行使自由裁量权的声音中，我们常听到的是对权力过大和滥用的担忧，认为权力过大带来的伤害远远超过限定裁量权带来的伤害，而不是对裁量权本身存在根本疑问。因此，要获得公众对法官自由裁量权的尊重，如同要获得公众对其他任何类型权力尊重的情形一样，必须首先对权力有一个冷静的认识，即权力行使首先是建立在责任与义务基础之上，首先建立在高度克制的基础之上，更重要的是，权力的前提是法律授权。在前述条件成就后，法官才可以依据自身法学修养和法律知识，跟随直觉的指引推理事实，发现真相，判断是非，选择方案。从这个意义上说，自由裁量的起点是不自由，自由裁量的基础是知识和德性的丰富积累，只有在这个层面上，自由的结果才可能导向正义，也只有在这个高度上，自由才可能推动法律的发展，自由才可能在保障人权、建设法治方面彰显司法的光荣。
法官从司法中感受的职业尊荣，不仅仅来自于权力本身，而是权力行使结果带来的民众对法律的信仰，对司法的尊重，法治的发展以及司法系统自身在理念与方法上的成熟稳定。自由裁量权为自己正名，仅靠理论论证也还显单薄，实践的异化和软弱，会极大损害人们对裁量权的宽容，依靠程序和权力的立法配置只能缓解人们的疑虑，法官的司法实践才是为裁量权正名的密匙。
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