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1.2 自由裁量权的法治功能
1.2.1 法治的要义：良法及良法的解读
自由裁量并非法官在司法最后阶段的一次性选择，可以说，裁量类似于判断，无时不在——以客观为基础，以主观为手段。从法官面对当事人及其案讼的那一刻起，法官的感知、思考、分析、疑虑以及反思就处于反复交织当中。裁量的过程与思维的过程一样复杂，我们至今无法解释，在同样的思考素材面前，人们有时候能达成一致，有时候又分歧严重。即使面对成文法典，法官理解也不总是确定无疑。
要实现法治的功能，不可能脱离法律的基础性作用，完备的法律以及对法律的准确解读是极其重要的第一步。而根据亚氏的经典论述，法治的重要一环是制定得好的法律，所谓良法；而王安石也认为“立良法于天下者，则天下治”。至于什么是良法，学者多有不同洞见，归纳起来无外乎，内容符合一般价值原则并关照人性需求，形式具有统一性科学性，技术上准确规范。就目前的立法状态而言，中国特色社会主义法律体系已经形成，法律比过去更加关注人权、更加注意兼顾各阶层利益特别是弱势群体利益，努力走向“善待个人、善待社会、善待自然”，以期待实现法的“公理性”。但是，实现法律的科学良善是一项艰巨工程，在法律体系初步形成之际，期望法律体系同时满足科学良善的标准，并不现实；即使法律在整体上提供了有法可依的条件，也只是法治的第一步，实现良法治理才是法治的目的，这之间是一条漫长道路，法官是这条道路上负重的行者。法律制定有复杂过程，是否得到良法，并不完全取决于精密论证和民主参议，实践的多元需求和生活的快速变迁，随时都在挑战法律的适应性，即使法律在大局上回应了时代的声音，也可能在细节上离开了正义。即使法律在总体上体现了法治精神，也可能在局部表现得软弱无力。因此，良法是本身品质优良的法律，也是法官解读出的优良法律。如果“囿于法律框架而进行尚无法律依据的案件的推理，这不仅是对司法裁判者的责难，而且可能践踏法之良善性”。从这个意义上说，法律文本提供了作为良法的基本依据，法官适当解读赋予了法律保持良善的持续可能，即使法律本身缺乏作为良法的品质，法官也可以凭借智慧补足法律的缺失。如有观点说法官是法治的重要力量，也是与法律解读有关。政府机构实施法律以达到国家治理的目的，法官适用法律以矫正社会治理中的失误和偏差，司法的矫正、纠偏、资源再分配功能，完善了法律在社会治理中的作用，也使法治的实现拥有更加坚实可靠的基础。对一般社会公众而言，法律的品质是抽象而含混的，如果不涉及到具体案件，很难判断立法是否照顾到了普通人的生活，遵循了社会交往的规则，平衡了个人需求和公共利益；即使有了个案的映照，也由于交织了复杂的关系诉求和强烈的个人情感，法律在当事人眼中是否具有良善的品质变得不那么重要。而国家、政府、执政党在推行法治过程中，则必不可少的需要实质上的良法，即那些具有适应性，能有效调整社会关系、调配社会资源、分配社会正义，具有高度稳定性同时具有高度道德性的规则，现有规则是否满足了法治建设的需求，一方面要在行政程序中检验，更重要的是在司法防线内揭示证成。因此，法治需要良法，但良法离不开一个好的运行环境，离不幵行政官和司法官秉持良知的依法善治。
1.2.2 法治的目标：善治下的人权保障
“对人权的保护程度是衡量法律价值及其良善程度的标准”，法治的重要目标也是保障人权，增进社会成员的幸福感，促进社会和谐，实现人类大同。社会的美好进步，一方面是个人权利尊严受到尊重维护，一方面是社会整体文明、文化有序发展。法治是现代社会治理首选，已经成为共识。但是，单纯的法治并不能代表幸福，和谐社会的法治必须实现人的全面发展，必须是在良法体系下的善治，“既重视法律的政治性，又重视法律的公理性”，“让法律止于至善，让社会臻于至善”。
法律的善，可以依赖立法者的集体智慧和互相制约；社会的善则十分复杂，并不完全等同于行政官、司法官惟法是从，法治也只是提供了实现良好治理的最大可能，而不是现实。善治的提出，是对法治方法的超越，是对法治的道德期望，对人性的普遍关怀，也是对人发挥主观能动力量的重视。法律是固定或宣告人权的文件，是以国家名义做出的保护承诺，人权是否得到真正落实，需要整个国家机器在法律规制下高效运转，以及驾驳国家机器的操盘手审时度势，将法律作更加具有道德性的解读，使貌似冰冷严荀的法律统治饱含人文精神。对社会最大多数人而言，善治至少包括几个核心标准：法律制定得良善，法律得到统一实施，法律实施过程充分尊重社会规律与人之本性，在法律统一实施的前提下具体问题具体分析，人权作为社会治理的重要价值得到特别保护。值得注意的是，法治帮助实现各项政策目标，但只有人权保障是居于经济发展、文化繁荣、秩序严整之上的善治目标，是检验政府善治水平的最终标准。有了法治，社会有了向前的道路，有了善治，社会向前才有了具体意义，善治下的人权保障才有可能成为激发社会发展进步的动力。作为法治建设中的重要力量，法官司法不仅解决纠纷，同时也通过解读法律，发现法律不足，修补法律遗漏，完善法律调整社会关系的功能，更重要的是，法官司法不仅在个案中固定规则，也通过类案强化法律的指引矫正功能，对社会形成价值观念和文化传统的冲击，对公民权利和国家利益发生超出一般个案的影响，对于整个社会善的形成，也功不可没，至于那些细微的人权保障，法官发挥着行政官难以发挥的作用，法官的作为使人理解，法律不是仅在事后做些修修补补的工作，权利也不是法律偶然的赐予。尽管政府是善治的核心主体，善治也是通过提高政府能力来增强政府保障人权的能力，但是，对于权利保护而言，仅有政府是不够的。
1.2.3 法治的道路：规则的信守及超越
规则是法治的中心，且不论规则的良莠，规则的有无首先构成了法治的可能，尽管并不十分成熟，早在柏拉图时代就有了法治的模型，希腊城邦国家的民主法治在那段古代文明史中，赢得了不凡的尊重，其辉煌源自规则及规则意识，而不论当时的规则体系，是否抹杀了部分人群的基本权利，是否潜藏着道德危机。毫不怀疑的是，法治首先是以规则的面目出现，然后才有规则的正确理解、实施以及修正。
当人们对法治的想象逐渐丰厚，人类的社会生活逐渐复杂，法治的规则统治也不断加入了人的要素，尊重规则与超越规则都与法治并行不恃。巧见实中的法治，并不仅仅是规则的至高无上，还包括人对规则的改造和发展，这种改造和发展，绝不是大张旗鼓的人治专断和恣意妄为，这种改造和发展必定是谦和顺应，并保持着极度克制。无论是遵循既有规则，还是实现规则的超越，都恪守一个底线，即人的意志受限于法律的外围边界，在制度上或心理上感受压力。行走在法治道路上，执法者、司法官一方面因为遵守规则而维持了一般秩序，一方面因为适时超越规则而获得解决问题的更好办法。在遵守规则和超越规则的过程中，人和律始终在两极，或者是“有治人、无治法”，或者是“法者，治之源也；人者，治之端也”，或者是“法不能独立，类不能自行”，或者是“有治法而后有治人”，都在描述人与律之间的关系。在法治建设的初级阶段，规则体系是解决问题的最可靠依据，因为机械理解适用规则而作出不公正决定，或者因为规则本身有偏私而导致非正义，都是可以宽宏的牺牲，通过严格遵守规则建立起对规则的顶礼膜拜，通过维持规则的一以贯之而建立起规则的威信，是必须经过的建设阶段。当法治理念深刻渗透到国家肌体和社会生活当中，当国家公民都习惯于在规则的庇佑下作出个人选择，当当权者自身也受到规则的强力约束，规则是否足够良善，都不影响法治的构成，因为即使规则严苟，公民也不用担心意外，这是规则带来的安全感。真正的法治，并不欢迎执掌法律的人基于对法律制定的不满，而以自己的智慧代替规则或变造规则。同时，真正的法治，或现代人梦想的法治是良法之治，需要规则不断走向公正美好，而离开人的主观参与，除了变法，规则自己又如何实现质的飞跃？规则覆盖的国土越广袤，适用的群体越多元，依赖规则实现正义的难度越大，超越规则的需求越深重。法治中国，建立法律权威的理想与实现实质正义的文化传统之间一直有着紧张关系，严格规则带来的正义局限可能销烛人们对规则的敬畏；超越规则的混乱实践也无法满足人们对正义的期望，使法治显得更加艰难。因此，法治道路，在不同国家，或许有不同的走法，在不同的阶段，或许有不同的标签，无论作何选择，都要问一问，我是谁，站在哪里，去往何方。
1.2.4 法治的方法：法律文本与主观意志的结合
严格规则以法律文本为中心，自由裁量以人的主观意志为中心，前者因为法律地位的至高无上而接近法治的要义，后者因为侧重于人的智慧推动而带有人治色彩。这点容易使人产生困惑：严格规则还是自由裁量，这是不是一个规则与人谁更重要的问题？中国正在努力建设社会主义法治国家，关于司法制度、司法理念和司法方法的任何问题，都应当放到法治的视野中讨论。正如李龙教授归纳的，中国社会主义法治具有三项基本特征，广泛的政治性和人民性，时代精神与基本国情有机统一，科学性与正义性统一。其中“科学性与正义性”是中国法治的“专业特征”，也是我们在看待严格规则与自由裁量问题时的参考坐标。无论是形式主义的法条崇拜还是现实主义的功利至上，要实现各自对正义的追求，都离不开主体的科学实践。
法官是实现正义道路上最重要的角色，在何种情形下选择严格规则，在何种情形下进行自由裁量，或者一以贯之地采取某种立场，都在法官的思维里，都是一个试图接近客观的主观过程。表面上看，严格规则更加尊重法律的绝对权威，倾向于还原立法者的原初意志，以其坚定扞卫法律文义的面目，体现法律治理的统一和效率；自由裁量更加关注规则与生活之间的差距甚至鸿沟，强调法官超越法条的主观判断对正义具有补充修正功能，似乎更加依赖个人智慧来实现良好治理，而不是集体智慧下的法律。但是，无论表象如何，正如前面讨论的，权力行使都是法律与人的统一，都离不幵人的思维加工与主观作为，严格规则和自由裁量都是在人的控制下运行，一旦有了人为加工和创想，就很难保证整齐划一。因此，严格规则不意味着法治着陆，自由裁量也不意味着有人治倾向，两者是否给社会带来正义和秩序，是否获得诉讼各方的认同和信任，既依赖于实际司法过程的公平有序，更取决于司法者的良知与执业水准。尽管严格规则和自由裁量始终是两种分立的司法哲学，始终是法律人争论的兴趣点，两种取向之间并非绝对对立，他们更像是同一个裁判过程的不同阶段。当法官面临一个法律问题需要解决的时候，无论是他的法学教养还是作为裁判者的基本操守，他都会首先急于寻找适当的法律，而不是凭空想象；会因为找到适当的法律解决当下的问题而感到愉悦，而不会犹疑不决或忧心忡忡。只有在找不到法律（法无明文规定，法律有歧义，法律有明显漏洞）的时候，法官才会尝试跳出成文法（包括判例法）的圈子四处看看。总有一些案件，可以寻找到确定无疑的法律，设定一个明白无误没有分歧的推理大前提，也总有一些案件的事实没有争议，依靠证据获得没有疑点的推理小前提，因此总会有些案件，依靠严格规则就可以得到真理，也必须依靠严格的推理导出正义，实现个别正义与一般正义的高度契合。也有很多案件，法律捉襟见射，或者是法官内心无法建立信心，或是法律根本无意作出具体安排，必须依靠法官发挥主观能动力量，通过细微的考察与思量，做出自己的判断。更多的情况是，法官以严格规则为一般，以自由裁量为特殊，使两者共存于同一司法程序，互为补充互为证明。法官的认识是，如果将严格规则限于任何时候都要严守三段论推理法则，且将这种严守视为法治的必然意义，显然与司法的现实相去甚远；同样，如果将法官的自由裁量视为司法过程的常态甚至全貌，则是根本否定了法律存在的价值，过高估计了人的经验和德性，将人力控制放在了极不适当的位置。
可以得出的初步结论是，严格规则和自由裁量本身，都不指向法治，也不堕入人治，他们都可能是良好治理方式的组成部分，或必要阶段。两者完美结合，或许有助于建设兼顾“中立性、公正性、效率性、灵活性”的法治解纷机制。
1.2.5 法官自由裁量权于法治之意义解析：秩序、正义、人权
社会主义和谐社会的特征是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。其中法治是现代社会存续与发展的基础性保障，公平正义是社会道德良善、安定有序的信念支撑，也是法治的基本含义。关于法治的普适性价值，有比较一致的描述，基本包括“生存、安全、平等、自由、正义、合作、秩序、和平、发展等，这些是已经脱魅和启蒙的群体所不可或缺的生存资源”，其中，秩序、正义、人权是整个法治价值体系的支撑，秩序是社会人群一切活动的条件，是能够为众人感受、认同并遵行的形式模板，也是众人共同努力形成的安定状态，在各种价值难以共存的特定历史阶段，秩序较之于正义和人权，常常处于更加重要的地位，为当权者治国理政之首选。但是，如果长久远离正义，秩序也难以保持稳定，缺乏正义的法律和司法体系也难以保障人权的实现，人权价值的缺失，必然也会导致秩序失去意义，正义流于虚无。因此，秩序、正义与人权在法律和法治体系里相互勾连，共同服务于优良的治理模式。法官司法的目的，显然也不局限于实现某类法律价值，更多地需要结合自身司法体系附着的社会土壤，既维护社会公平正义，又保证司法秩序及社会秩序的严整统一，并逐渐扩大对人权的保护范围，同时也需要顺应所在国家法治阶段和政治统治的需要，通过行使裁判权以及裁量权，表现出对特定法律价值的特别眷顾，将完美实现法律价值的过程分化为若干合理阶段，使法治建设的道路既坚定地走向最佳设计，又使法治建设的过程因符合本土特性而根基稳固。在法治建设过程中，行政执法官员也可以担当起兼顾秩序、正义、人权等多项价值的“法治”责任，但是，只有法官司法才是一种最谨慎、最理性从而也是最可靠的法治力量。从技术和视野来说，法官最具有实现法律价值的意识和能力，也更加善于运用合理的法律方法，以专业的方式跳出个案的窠白，关照除了个案公平以外，社会可能的需求。法官裁判，首先意在实现法律规则确定的统一秩序，特别对于法治建设探索阶段的中国，文化多元，观念多元，政治经济社会改革都在同步推进，需要强化规则效力，强力规范行为，坚决统一尺度，对秩序价值的诉求将更加突出；同时，法官需要正确行使裁量权，保障公民权利在每一起案件中得到法律的平等庇佑，通过一个个公正的案件来弘扬法治精神，实现社会正义，避免为了单纯追求秩序而牺牲个体利益，使权利受到法条的机械控制。在强调集体主义和国家利益的文化背景下，人权价值在当前的价值谱系里还没有占据最重要的位置，人权入宪反映了国家尊重人权的姿态，但人权的实际保护还需要社会政治经济的整体发展，而司法在这一渐进过程中，至少承载着深化人权理念和塑造人文精神的使命。中国司法在当前阶段对人权的关照，更多地体现为司法的人本主义，即在程序和制度安排上更多地倾向于保护弱势群体，在司法可能向度内保护人的尊严。
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