温馨提示：该篇为博士论文部分章节，如需阅读全文，请移至本文末尾
1 法治与法官自由裁量权
1.1 自由裁量权概述
1.1.1 自由裁量权的概念与向度
《玉台新咏?古诗》：“吾意久怀忿，汝岂得自由”，自由乃由自己做主，不受限制和拘束，①既是法律名词也是哲学名词。休谟眼中的自由是依据自身意志行为或不行为的一种能力；黑格尔认为内在的必然性就是自由；恩格斯说自由就在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然；毛泽东指出自由是对必然的认识和世界的改造。?无论哪一种自由观，都包含意志与行为的自主支配，包含选择的权利，其区别只是自主决定是否受某种外在因素的拘束以及受到拘束的程度，选择的主体是否需要自我约束。
法官并不时常考虑自由的问题，无论作为政治概念，还是哲学概念。于法官内心而言，裁量是在法律授权之下的斟酌与选择，并不取决于自身的不受拘束的意志与偏好，或者法官不愿意轻易承认自己在相当大的范围内拥有实际控制力与决断力。《牛津法学大辞典》对“自由裁量权”给出的定义是：酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下是正义、公正、正确、公平和合理的，法律常常授予法官权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。③《美国法律词典》将自由裁量权定义为官员所拥有的基于自我判断而行事的权力，通常受到某些规则和原则的制约，不能独断行使。④《布莱克法律词典》对法官自有裁量权给出了明确的界定，即法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。⑤《中华法学大辞典》载明，“法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情作出决定的权力”。@德沃金将裁量权分为三个层次：“从非常弱的意义上讲，是指官员在适用标准时，需要结合上下文使用判断，而不能机械的加以运用；从弱意义上讲，是指在等级制度中，官员有权做出最终决定而不受其他官员的监督或撤销；从强意义上讲，是指官员在决策过程中，不受权威机关为他设定的准则的约束。”⑦卡多佐认为司法过程中既包含创造的因素，也包含有法官必须经常地对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、逻辑上可以接受的判决中做出选择……司法的最高境界不是发现法律，而是创造法律。①陈兴良认为法官自由裁量权“是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照正义原则处理案件的权力。”②武树臣则认为，法官裁量是在具体案件中发挥主观能动性作出处分的裁判自由度。③上述定义都从不同角度对自由裁量权做了解释，可以概括出法官自由裁量权大致的形貌：自主判断、斟酌选择、受到外在规则或内心原则的约束、富有创造性。在裁量应当受到多大约束方面，各个定义给与的空间不同，但是，充满浪漫主义色彩的“绝对自由”在任何一种定义中都不存在。
但是，自由裁量的字面含义，容易引起“任意”的联想，特别对于中国司法环境来说，自由本身不具有深厚的政治基础和文化支撑，并未得到官方或民间的特别青睐。人们更愿意相信统一与服从可以带来进步繁荣，自由任性容易导致分裂分化。对于中国司法界，自由裁量是个隐晦的概念，它从未出现在任何官方的文件当中，甚至也很少在官方的高端会议上提及。如果“裁量”还比较温和地透露出法官的选择权利，“自由”则比较鲜明地表达了张扬的个性，明显不受人欢迎，也招致一些误解和否定。抛开自由语词本身的夸张性格，从司法实践的实证角度考察，也遵循哲学和法学的科学态度，自由必定也是有向度的，一方面，自由的主体不受意志和精神强制，另一方面，自由的主体受到来自教养和内心自觉的约束。这种有向度的自由，类似于人的法律权利与道德权利，法律权利多于道德权利，法律不屑一顾的行为，道德却严守着大门。没有向度的自由，常常走向无限，走向未知，人性本身的理性并不能保证自由的纯粹，相反，只会给自由本身套上柳锁。因此，法官裁量的“自由”既非常人梦想的不受制约，也非法律设定的有限自主，法官裁量的“自由”更多体现在精神上的独立人格，和技术上的独立判断，在这一点上，法官的自由，看似无明显的约束，又仿若笼罩于一张无形之网，选择的过程很复杂，求证的道路很崎妪，并无真正意义上的自由，也应了 “人生而自由却无往不在枷锁之中”
的说法，不同的是，伽锁也好，罗网也好，都是来自法官内心思考的向度。法官的思维能力，法官所能考虑的知识范围，法官看中的价值等等，都构成牵制法官自由的力量，不是成文的规范，却真实地促使法官在自由的美妙诱惑面前保持着克制。因此，在有向度的空间里，自由实际上是一种相对概念，有滥用的危险，也有滥用的现实，但关于法官都会恪守内心底线的假定，并非不着边际，毕竟法官不是寻常人群，他们懂得在貌似广袤的裁量空间里，有着太多不能触及的蛛网，和旁人看不见的边界，在这一点上，法学教养起了关键作用，对法律起源和法律价值的认识理解，以及司法实践复杂的面相促成了法官自律。甚至在很多情况下，法官愿意选择严格规则，来回避可能产生的严重分歧。在严格规则与自由裁量之间，永远都有张力，法官群体自身也没有统一的尺度，因此有了滥用权力，也有了机械司法，无论主观上出于什么考虑，有意还是无意，法官确实有选择的自由，真正的问题是：如何“自由”，才是真正的“自由”。
1.1.2 自由裁量权的理论基础
1.1.2.1 哲学：理性主义与经验主义
法官思维特征并非偶然和随机的。在面对成文法和司法经验的时候，严格按照规则的文义指示进行逻辑推理，还是稍有游离，做一些适当质疑，与法官认识事物的能力和视角有关。中国法官传统上不太追究思维的来历，情理法相结合的朴素司法观念，深刻影响着裁判者，尽管法律和法学都没有明确要求法官这样去做，无处不在的中国文化却极其巧妙地迎合了理性认识与经验判断相结合的司法需要。认识论在哲学上的分野，将理性主义和经验主义摆在了历史的两极，也摆在了法律渊源的两极。认识从哪里获得，真理缘何而来，是逻辑推理和复杂论证给了答案，还是过往经验形成的内心直觉点亮了明灯，这不仅仅是哲学家的烦恼，也是立法者和法官的疑惑。理性主义追求严密的逻辑结构和严格一致性，深信人的高超智慧可以预设真理，“可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外在存在”?;经验主义重视实践需求和实践中产生的果实，认为“一切自然的知识都应该求助于感觉”，②从而将信心与成功建立在对现实景象的分析归纳上。显然，前者迷信统一标准和天赋力量，希望按照设定的规范来描绘未来的图景，表现激进；后者驾信具体实践和生活常识，尽力贴近现实的实际需要和节奏，趋于保守。尽管发展到今天，认识论的分野逐渐模糊，相容相向成为趋势，但对于经验和理性在人生命中的作用这一基本话题，还不能说有个定论，对人的理性程度的考察，对经验的可靠性考察，都是一个漫长过程，人类历史不终结，正反两方面的论据都不能说充分，这恐怕是认识论本身的悖论。③能够得到基本一致认同的是，理性和经验都是人类获得知识的渊源，经验给了最初的感性刺激和印象，人类异于其他物种的思维能力又将经验抽象成一般规律，并试图在更深层次上去把握它，经过反复的经验检验，形成规则与判断，上升到能动的理性，并出现专门从事理性活动的人群，为理性的力量争取信心。经验与理性只是人类认识世界的两种手段，经验使人不至于内心空虚，盲从盲信；理性不至于使人怀疑一切，停步不前，一个靠感官，一个靠心灵，任何思考者都曾体验过两种认识手段带给自己的真实感。因此，凡事不陷入“主义”之争，似乎更能看清分歧的本质，也更能超越认识的局限。理性主义与经验主义奠定了西方各种社会科学理论的基础，对法学的影响也极其深远。在经验主义控制下，法律的价值在于满足现实的具体的个别需要；在理性主义主导下，法的价值在于严格规则下的统一实施。而法律本身就是经验和理性双重作用下的产物，既有对历史现实的总结与关照，也蕴含了丰富的对未来秩序与幸福的期许。“法律人的思维必须是经验的，也必须是理性的”，①既要尊重经验带来的关于善的实践，又要实现法律对统一和秩序的严密规划，法律人不得不思考，在实现正义的道路上，形式或实质，哪一个更重要？
1.1.2.2 法学：形式主义与现实主义
规则在司法生活中的作用不是一个新话题。哲学上的经验与理性之争投射到司法领域，构成不同司法取向的基础，即重视规则同一性的形式主义与重视实践需要的现实主义，既体现了不同的法律价值观，也反映了不同的司法技术。毫无疑问，形式主义的司法观点更多地汲取了理性主义对人类智慧的自信，相信法律一经制定，即以其确定性证明了正义性，只要经过法官的严格推理，就能获得正确的结论，“只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的法律制度中得出正确的判决”气可以说，形式主义更加迷恋法律形式上的统一性，更加尊重法律规则的绝对效力，其强调不变的法律规则和严格的形式逻辑会带来安全、秩序和权威，因此很容易建立对法律的信仰和固守。中国法科学生所受的法学教育，更多地体现了形式主义的精神，形式主义也确实是理解法律和法学的起点，也是不同司法传统共有的财富。与其文义相当，现实主义源于实践经验的启示，源于对现实生活的反思和反叛。与任何思潮的兴起一样，兴起于美国的法律现实主义也顺应了社会发展的需要，而不仅仅是思想家们苦思冥想之下的理论创新。经过时代变迁的检验，法律的相对合理性和绝对滞后性逐渐被人们认识，立法者或法官作为人类个体的相对理性和绝对感性的事实，也动摇了形式主义司法立场的根基。法官越来越不满足于依据法律规则进行严格推理的单一司法方法，幵始怀疑；脱离对社会利益的关照，缺乏法官经验的及时补充，规则带来公平的可能性到底有多大？ ?在现实主义看来，法律的作用远远大于逻辑，它制定于过去，但应用于当下和未来，不仅是固定的规则，也是流动的政策，不仅调整预计中的社会关系，也促进新的社会关系的产生，鼓励和跟进社会变革。由于法律必须坚守稳定性，要实现法律的功利目的，只有依赖法官在实践中能动的理解法律，甚至创制法律，使法律得以在固若金汤的形式下，适应变动不居的社会现实，只不过这种“立法活动”“只能在原有法律的空隙间进行” ?。在现实主义语境下，法官与法律共同形成规则体系，法官将人的主观能动与法律的客观形式紧密结合起来，借助人的力量使固定的、统一的、机械的法律条文始终充满活力。
这在一定程度上解决了形式主义追求绝对统一带来的负面效应，但是将法律的活力寄希望于人的主观调控，也确实承受着一定风险，很容易引起的质疑是，纸面上的规则不能带来正义，经过人的主观解读以后，正义就扑面而来？或者换一种说法，人真的比规则更可靠？我们真的拥有令人信赖的法官群体？②事实是，在寻求正义的道路上，形式主义方法论和现实主义方法论都给了我们惊喜，但也使人疑惧重重：普遍正义和个.别正义，哪个更重要，哪个更正义？
返回本篇博士论文目录查看全文 上一章：导论 下一章：自由裁量权的法治功能
