第二章 国内外刑事非法证据排除规则之比较
由于实际上地理位置和文化上的迥异使得各国对于非法证据排除规则也有不同程度的差异。英美法系，以美国为代表态度鲜明的否认非法证据的效力。从文化上分析可以发现美国建国伊始是根据契约自由的原则建立起来的联邦国家，人民追求民主、自由、平等，有强烈的个人本位主义思想，天生反对独裁、专政，在他们心目中法律是体现人民的意志用来限制公权力，让政府更好的服务于社会的保障，不是用来规制人民的。另外美国公民推崇自然权利，在他们看来权利是上帝赋予的不分高低贵贱与生俱来，人生而平等，那么就应享有无差别的权利，不应受到强加于自己的限制，这种观念导致美国民众认为每个人的权利必须得到一视同仁的保护，不能存在特权阶级，更不能为了少数人的利益，牺牲大部分人的利益，因此美国在刑事诉讼中特别注重保护很有可能侵犯社会公共利益但在诉讼中又处天然弱者地位的被告人的权利①。各国国情不同，因此对非法证据排除规则和“毒树之果”采取的态度有很大的差异。
2.1 对以非法方式获得的言词证据的排除之比较
由于非法证据的取得往往伴随着侦查人员违反程序的手段的采用和公民健康权、生命权、尊严等权利的侵犯，因此世界各国对此态度很鲜明的反对，绝不采用使之成为定罪量刑的依据。
一、英国。18 世纪 90 年代，英国法院通过判例法对刑事诉讼中的非法证据排除规则。根据这一规则确定的标准，只有那些被告人的陈述完全建立于自愿的基础上才能采信。该规则建立后一直到今天一直成为社会关注的对象，通过分析这些年来运用非法证据排除规则的案例，可发现该规则有了新的变化。首先是英国司法界用成文法的形式对非法证据排除规则进一步明确、细化。比如《法官条例》规定：“在刑事诉讼过程中被告人自愿认罪的陈述，必须是出于自愿的，无论是全部认罪还是部分认罪的自认；也就是说该言词类证据的取得不能通过非法手段获取的”.其次内容日渐丰满，在原有的基础上增加了排除的一种情形即侵害到法律规定的情律师必须在场事的情形；最后，非法证据排除随着我国司法理念和依法治国的深入又逐年增多的趋势。刑事诉讼过程中侦查人员若询问没有笔录或询问笔录上没有被询问人的亲笔签名也有可能适用非法证据排除规则。随着社会的进步，人们的法律意识逐渐增强，最初该规则的确立仅仅是用来证明陈述的内容的真实性，发展到今天该规则向被告人沉默权和人权的保护上延伸。非法证据的采用是否会影响到程序公正，越来越引起人们的重视。英国 1984 年《警察与刑事证据法》第 76 条规定了对采用非法手段取得的犯规嫌疑人或者被告人言词类证据，不用其申请自动适用非法证据排除规则。该条文，不仅仅是体现除英国普通法的立法精神，而且对言词证据的非法排除也首次用明文法的形式予以确认。
二、美国。美国宪法第 4 条修正案规定：“违反法定程序获得的证据材料不能作为证据证明被告人或犯罪嫌疑人有罪”.即凡是用于证明被告人有罪的非法证据法庭均应不予采信。美国宪法第 14 条修正案规定：“美国范围内不允许存在非法剥夺公民权利的法律，当然非法手段和违反法定程序的手段也不得用于对被告人宪法性权利的剥夺上运用。”上述两条规定是美国联邦最高法院适用证据排除的宪法依据，美国联邦最高法院用一个个判例来统一证据的可采用的标准，通过这一标准来达到自愿自白的要求，自愿的陈述是本意的自由表达是正常脑力活动的结果，若对自愿陈述违反无疑就是非自愿的陈述，美国的非自愿的陈述规则的建立并不是一蹴而就的，也经历了一个从相对宽松到比较严格的形成历程在 20 世纪中期的美国，犯罪嫌疑人的陈述多以“任意性”为主，联邦最高法院通过判例确认关于陈述法则的争论，从而使得由“自白的任意性”跳转到强调程序的违法性。也就是说该陈述如果是违反正规程序取得不论是否真实、是否自愿，最法法院一律不予采信。
三、德国和日本及意大利。《德国刑事诉讼法典》第 136 条 a（二）规定：“禁止运用有损被告人脑力活动的手段获得证据。”同条（三）规定：“对违反这些规定取得的供述，非经被告人同意不得采用。”日本《刑事诉讼法》第 319 条第 1款规定：“采用强制手段获得的、拘禁获得有罪自白，不能采信。意大利 1988 年修改的刑事诉讼法典第 191 条规定：”对违反程序取得的证据材料不得采信“①。通过上述规定可以发现在大陆法系比较通行的做法是只要是通过非法程序取得供述一概予以否认，不能当做认定被告人有罪的证据。
详细分析国际条约中也可以找到对非法言词证据排除的条文。如联合国大会 1984 年 12 月 10 日第 39/46 号决议通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第 15 条规定：每一个该条约的参加国应最大的努力来确保取证的过程中以及诉讼的各个级段，都不得采取刑讯逼供等非法手段来获取言词类证据，但是该言词类证据可以作为认定司法人员违法采用非法手段获取证据的证据来使用①。
2.2 对排除非法获得的实物证据的分析
传统意义上法律对于如何对待非法实物证据分歧比较大，各国综合各自的国情和不同时间段的犯罪率，纷纷采用不同的刑事诉讼理论和立法选择。比较有代表意义的是全部排出、原则排除、在运用自由裁量权的排除等三种典型观点。
第一种方式主要是意大利和俄罗斯采用。如《意大利刑诉法典》第九十一条之规定，就有关于”非法获取的证据“的论述，其指出违反法律取得证据不因诉讼进程和审级的影响至始至终均不得适用。
第二种方式典型代表为美国。美国依据其宪法第四条、联邦最高法院确定的判例确认非法证据排除以来适用相对比较彻底。二十世纪 60 年代这一规则被各州法院运用到刑事审判中去，到了 80 年代初由于美国出现一波犯罪浪潮，美国最高法院才修正了以前对非法证据排除的强硬态度，增加了几种例外排除情形例如：”善意例外“、”必然发现“、”单独来源的例外“、”因果关系渐弱的例外“、”质疑例外“的。从其诞生开始一直发展到今天为止，目前美国理论界对这一规则运用仍众说纷纭。
第三种方式则为英国和德国及日本等国家采用。这种方式也是目前世界上绝大部分国家通行的做法。其中比较典型的做法是德国的方式，其通过综合的利益衡量对非法手段取得的实物证据进行考量，对侵害被告人自由或尊严取得的实物证据，绝对禁止；对影响恶劣，手段极其残忍等比较严重的刑事犯罪，若在证据取得的过程中采用非法搜查、扣押等取得的实物证据，也应综合考量再决定是否禁用。
对于刑事侦查过程中违反法律程序取得的证据是否具有证明力，日本无论是宪法还是刑诉法对此均采用回避的态度，并没有法律明文予以规定。1978 年日本最高院通过一件吸毒案的刑事案件中确立违反程序获得的证据存在重大的违反令状主义的行为和若采用这一证据将不利于将来的禁止违法侦查，同时符合上述两个条件才予以排除。
而英国法规定，对于上述违反法律程序如非法扣押、搜查等类似情形，而并非采取完全禁止的态度，但是要通过主审法官运用自由裁量权根据案情的实际情况进行判断是否排除。他们认为法官若做出排除的决定，必然对该证据进行了综合考量，对其证明价值、程序公正等进行分析，以确保犯罪嫌疑人获得公正审判。法官在运用自由裁量权时把握好尺度，应确保被告人得到公正对待和排除有可能阻碍被告人获得公正对到的证据，此时不能进行排除。
2.3 对”毒树之果“的排除之比较
”毒树之果“中”毒树“的意思是指违反法定程序获得的证据材料。故名思议毒树之果是指依据上述非法获得的证据线索而进一步获得的证据。对待毒树之果世界各国司法界的态度不一。非法证据排出的起源国家美国通过判例于二十世纪 20 年代的西尔弗索恩木材公司诉美国案中确立对毒树之果的排除。联邦最高法院认为排除非法手段获得证据硬是绝对的禁止，并不是仅仅是指不能被法院采信。法官并没有自由裁量权，但最高法院在有关判例中确认了所谓”独立来源例外“、”稀释例外“、”必然发现的例外“等。”独立来源例外“的说法起始于 1 96 0 年的 Bynum v. United States 案。此案中的被告人 Bynum 被当地警方怀疑参与一起抢劫案，当地警方在没有合法逮捕手续的情况下把其抓获。联邦法院审理此案时认为在案发的抢劫现场警方找到的被告人的指纹与 FBI 数据库中被告人已存的指纹完全一致，据此该证据可以作为独立的证据来使用以此证明案件事实。联邦最高院审理此案时也作出了类似的决定，主审法官认为只要当地警方能够充分的证明该指纹的取得与他们所采取的非法逮捕、搜查没有必然的先例，此证据可以被采信。衍生的证据如果和原始证据之间无关，具有独立的渠道来源时，该证据便可被采信。而对于”稀释例外“,在有些情况下，毒树之果的毒素已经大为减弱，因而可以使用。但对于毒素减弱的程度，法院很难把握。”必然发现的例外“ 是指”如果证据能够证明证据将必然由合法手段取得，那么该证据是可采的“①。如 1984 年威廉姆斯案， 被告人因涉嫌谋杀一名女孩被警方逮捕，警方向其告知了米兰达规则，被告随即联系了自己的律师，并在律师建议下行使沉默权，按法律规定，警察不得再对其进行讯问。然而在带被告人回警察局的途中，押解警察利用被告人的宗教信仰和精神障碍，成功劝说被告带领警察找到该女孩尸体。”污染中断的例外“ 是指警察在实施违法搜查等行为后，如果被告人出于自愿，所收集的证据可以在审判中被采用，也就是说被告人是出于自己真实自由的意思表示的活动切断了证据与衍生证据之间的因果关系，所以才会被采用。同样属于英美法系的英国认为毒树之果可以被用来证明案件事实。
即排除非法手段获得证据并没有异议，但根据该非法证据发现新的证明案件事实的证据材料只要具备证据的特性可以被法官采信。而针对其他类型的非法获得证据进行排除时，就要发挥主审法官的自由裁量权进行判断。
作为大陆法系的德国，对于违反程序获得证据是否可以作为定罪量刑的依据，德国的学者态度不一。比较同意的说法是，应当予以禁止，否则证据的禁止这一规范成为了一纸空文。这种说法并没有的到全面的认可，德国的有的州高院通过案例表达了他们的看法，有的予以使用，有的法院没有明确表态但可以通过判决结果予以体现出他们倾向于禁止使用。目前德国的理论界和司法实践中，更倾向于交由法官处理，利用法官的自由裁量权来排除。日本对”毒树之果“是否排除没有明文规定。在下级法院的具体审判过程中往往会根据其最高法院成文的标准进行判断，肯定和否定的看法均有出现。
