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【题目】侵占罪界定的若干问题探析
【引言 1.1】代为保管的他人财物的认定
【1.2 1.3】遗忘物的认定与埋藏物的认定
【第二章】侵占行为的认定
【第三章】侵占罪既遂的认定
【第四章】侵占罪与其他犯罪的界限
【结语/参考文献】侵占罪司法认定相关问题研究结语与参考文献
第 4 章 侵占罪与其他犯罪的界限
4.1 侵占罪与诈骗罪的界限
4.1.1 侵占罪与诈骗罪界限之理论说明
关于盗窃罪与诈骗罪的区别，很多学者都试图从是否违背被害人意志，或者是否是被害人主动处分来辨别二者，但是都会发现存在理论的某种漏洞，无法解释清楚所有的案件事实。笔者建议从一种排除法式的反向思维来区别二者，可以把盗窃罪认为是转移占有的取得罪中的兜底犯罪，即凡是值得科处刑罚的非法转移占有进而取得他人财产的行为，只要不符合其他犯罪的构成要件，则一定符合盗窃罪的构成要件。换言之，如何识别盗窃罪和诈骗罪，关键在于把握诈骗罪的构成本质，只有在排除了存在诈骗罪本质特征的前提下，才能认定为是盗窃罪。
诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，使他人产生认识错误进而处分财物的行为。笔者将诈骗罪的构成要素概括为三点两个环节-“虚构事实或隐瞒真相-认识错误-主动处分”.其中两个环节代表了联系着三点的因果关系，换言之，行为人虚构事实或者隐瞒真相使他人产生了是否处分财物的认识错误。也正是因为这个认识错误，他人才主动处分了财物。这三点、两个环节相互联系、缺一不可，只有这三点两个环节同时具备，才能真正成立诈骗罪。
对认识错误的解释：什么是认识错误？首先应该明确被害人是否进行了认识，笔者认为应该与被害人的认识能力和认识义务联系起来。认识能力和认识义务是两个相辅相成的内容，只有具有认识能力，才能推知其有认识义务；反之，具有了认识义务也同样可以推定具有认识能力。而认识能力与认识义务的具备才能说明被害人进行了认识，换言之，被害人的认识程度是发生在其具有的认识能力或者认识义务所能及的范围内的。如，行为人给一个 2岁小女孩一个棒棒糖，换取了小女孩脖子上一根金项链。一个 2 岁的小女孩无论如何都不可能有衡量棒棒糖和金项链之间价值的能力，可以说该案中，小女孩根本没有认识可言，也没有认识错误，所以行为人的行为构成的是盗窃罪，而不是诈骗罪。
需要说明的是，这里的认识错误不是指被害人对行为人所虚构的事实或者隐瞒的真相发生了认识错误，而是对是否因此而主动处分财物发生了认识错误。如：顾客用 1 万元买了一根金项链，待顾客去付钱时，售货员将准备好的假项链与真金项链调换，将假项链包装好后交给了顾客。此案，顾客以 1 万元购买的是真金项链，而这根真金项链确实就是价值 1 万元，因此顾客对于处分 1 万元购买金项链是没有发生认识错误的，只是因为售货员在趁顾客不注意时暗中将顾客已经购买的真金项链调换，才导致顾客拿走了假项链，所以售货员的行为构成的应该是盗窃罪。
对主动处分的解释：不能把主动等同于心甘情愿，主动只是为了区别于被动，诸如财物被秘密转移、被强行夺走等行为。所以，甲杀害乙后，临时起意给乙的妻子丙打电话，称乙被绑架须拿赎金赎人，丙信以为真拿钱赎人。该案中，乙对丙构成敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯。不能因为丙是被迫拿钱赎人，就认为丙不是主动处分，即使是被迫也是丙产生认识错误后主动给子的。对于处分内容的理解首先要明确并不等于处分所有权，其次也不能解释为处分暂时占有，而是要解释为处分对财物的事实上的占有状态。
4.1.2 侵占罪与诈骗罪界限之实践分析
侵占罪与诈骗罪的界限一般来讲是比较明显的，不会发生定性上的错误。但在有些情况下，两个罪也容易发生混淆。
在侵占罪中，行为人有时也可能使用欺诈手段将自己所占有的他人的财物非法转归为自己所有。例如，行为人对委托人谎称委托自己代为保管的财物被抢或被盗等等，但是这种欺骗手段只是为掩盖其侵占行为而己，我们可以将其视为是拒不退还或拒不交出行为的表现形式，构成侵占罪。对于“通过隐瞒真相的欺诈方法达到拒不退还”的行为，区别于欺骗行为，如果行为人合法占有他人财物后才产生非法据为己有的目的和行为，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等虚假理由，使被害人免除其返还义务的，其事后欺骗属于“拒不退还”的表现形式。例如，甲、乙为邻居，甲新买了一台价值近万元的彩电，一日，甲因到外地出差，临走时，同乙商量，将新彩电搬到乙家，请乙照看一段时间，乙一口答应，后乙擅自将该台彩电变卖，得款 8000 余元，一个月后，乙得知甲出差归来，于是主动上门，告知甲走后不几天，自己家被盗，连同甲的那台彩电都被偷了，甲听后只好作罢，自认倒霉。在此案件中，乙的行为成立侵占罪而非诈骗罪，虽然乙有虚构事实、欺骗甲的行为，但该欺诈行为属于占有财物之后的拒不退还的具体表现，是乙为了免除退还该台彩电而编织的谎言；另一方面，从行为人乙持有、控制该财物的原因来看，并非是由乙的欺诈使甲“自愿”地交付的，乙持有、控制该财物行为之际是合法的，所以，对行为人乙应作为侵占罪而非诈骗罪论处。可以认为，指向同一利益的诈骗行为，属于不可罚的事后行为，不能另外再成为处罚对象。‘因此，尽管行为人也有欺骗行为，仍应该定侵占罪，而不定诈骗罪。
诈骗罪中的欺骗行为，表现为向受骗人表示虚假的事项，或者说向受害人传递不真实的资讯。事项的虚假，既可以表现为全部事项的虚假，也可以表现为部分事项的虚假。
虚假的表示既可以通过提出某种证据予以证明，也可以不提出任何证据“证明”.如果所表示的事项具有真实性，则不成立诈骗罪的欺骗行为。诈骗罪中的欺骗行为，必须是使他人（受害人）陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为。如果行为人实施了某种“欺骗行为”,但其内容不是使对方作出财产处分行为，则不属于诈骗罪中的欺骗行为。换言之，诈骗罪的“欺骗”行为，是作为取得财物、财产上利益的手段而实施的，故必须有使受骗者实施交付或者其他财产处分行为的“欺骗行为”.因此，即使是使对方陷入错误的行为，但如果不是使对方基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，就不能说该行为是作为诈骗罪实行行为的“欺骗”行为。
①例如，欺骗他人，使其转移注意力，并趁机取得其占有的财物的行为，由于不是通过其行为使对方陷入错误并基于该错误实施交付或者其他财产处分行为，不能说是诈骗罪的实行行为，所以，不成立诈骗罪，只能成立盗窃罪[16].
对于利用代为保管的他人的存折、提货单等有价票证取款、提货等行为的定性问题。
笔者认为，对该类行为的定性，关键是要看行为人对自己所持有的他人存折、提货单等票证所记载的财物是否在法律上占为己有。具体而言，如果行为人所持有他人的存折未留密码，并且取款时无须出示存款人的身份证明；或所持有的他人提货单等票证用以提取财物时，无须出示其它证明文件及财物所有人的身份证明，那么在这种情况下，行为人仅是凭自己所持有的他人的存折、提货单等票证就能实现该票证上所记载的权利的现实化，就可以认定行为人对于所持有票证上所记载的财物己经在法律上持有。尽管行为人也存在骗取存款或者骗提货物等行为，但这些行为只是行为人将在法律上所占有的他人财物非法转变为己有的行为的表现形式而己，对行为人的行为不应定诈骗罪，只能以侵占罪论处。反之，如果行为人持有的他人存折留有密码，或者取款时须出示存款人的身份证明；以及所持有的他人的提货单等标注提取财物时须出示其它证明文件或财物所有人的身份证明，那么在这种情况下，我们不能依行为人仅持有这些票证而认定其对该票证所记载的财物在法律上占有。当然，在事实上也没有占有，行为人也正是通过其它种种欺骗手段才取得对该票证上所记载的财物在事实上的占有以及实现非法占为己有，对行为人的行为自然应当以诈骗罪论处。当然，对于行为人涂改、变造自己持有的他人的有价票证的，自然也应当以诈骗罪论处。
4.2 侵占罪与盗窃罪的界限
4.2.1 侵占罪与盗窃罪界限之理论说明
从定义上看，盗窃罪与侵占罪是完全不同的内容，因此，一些司法工作人员往往把代为保管物、遗忘物、埋藏物作为侵占罪的本质特征，认为对这些财物拒不返还的行为就是侵占罪，而非盗窃罪，更有将侵占罪理解为是较民法的不当得利行为更为严重的认识，对此，笔者不敢苟同。很明显，盗窃罪的法定刑比侵占罪的法定刑设置得更重，盗窃罪的社会危害性比侵占罪重的原因从立法目的上分析，是由于盗窃罪是将他人占有的财物非法占为己有，而侵占罪只是将自己合法占有的财物变为了非法占有，因此不管是从行为的方式还是行为人的主观恶性来看，盗窃罪都比侵占罪重，这才是立法需要设置两个不同罪名的本意所在。
根据上述立法目的，盗窃罪和侵占罪的根本区别在于：行为人产生非法占有的目的时，财物是归谁占有的。这里的占有不是民法所有权的占有，而是一种事实上的占有、控制、支配状态，与前文所言的盗窃罪具体保护法益-事实上的占有状态是一致的，包括了物理上的占有和观念上的占有两种情况。物理上的占有一般指财物与人身具有紧密联系的情形，观念上的占有包括能够根据一般社会观念或者法律认知推定出的占有。当行为人先产生非法占有目的，将属于他人事实上占有状态下的财物非法占为己有时，行为人就构成盗窃罪；反之，事先财物属于行为人的事实上占有状态下，之后行为人才产生非法占有为目的将自己合法占有的财物变为非法占有的，行为人构成的是侵占罪。简而言之，关键是认定非法占有目的产生在前，还是行为人合法占有财物的状态在前。
4.2.2 侵占罪与盗窃罪界限之实践分析
侵占罪与盗窃罪的界限在理论上并不难以区分，但是在实践中的一些特定情形下，如何界分二者会存在一定的争议。因此，本部分重点讨论一些在二者的认定上容易发生争议的特定情形。
情形一：非法获取封缄物、包装物的定性问题在受委托保管封缄物、包装物过程中，直接占有封缄物、包装物，或者损害封缄、包装装置，取得里面的物品的，应当如何处理，在理论及司法实务界，均存争议，值得讨论。封缄物的外包装与内容物不可分割。受托人能支配整个物，当然也能支配其中的内容物。对于受托人来说，什么时候破坏包装取得财物都不影响其犯罪性质。因此，行为人非法获取封缄物的行为，无论是否获取其内容物，均应以侵占罪定罪处罚[13].认定封缄物整体由受托人占有最符合罪责刑相适应原则。侵犯财产罪中的任何一种犯罪，最终目的都是为了实际的财物。针对封闭物的犯罪中，很少有只为了外包装而侵占外包装的，大多数情况都是为了内容物而占有包装物，最后选择在合适的时间、地点打开包装，取走财物，其主观恶性并不因此而有所不同。如果仅仅因为是否打开包装或者打开包装物的时间、地点和方式就以不同的罪名定罪处罚，实际上忽略了犯罪人的真正意图，违反了主客观相一致原则。在涉及封闭物的犯罪中，无论包装物的性质如何，都不会影响犯罪人对于内容物的渴求。将箱子整个带走或者是抛弃箱子，只窃取其中的内容物，主观恶性是完全相同的，在法定刑上也理应相同。刑法讲究比例原则，犯罪行为有多大的社会危害性，就应科以多重的刑罚。只有正确认识非法获取封缄物行为的社会危害性，承认受托人对封缄物整体的占有，才能对此类犯罪科以恰当的刑罚，统一法律适用，树立司法权威。
有这样一个案例，2005 年 3 月 8 口中午某公司财务部职员甲将 30 万元货款锁入密码箱准备存入银行。恰好敢上己到中午体息时间，遂拐到一楼，请营业部的同事乙代为保管。乙在看管密码箱过程中，随意摆弄密码转轮竟打开了密码箱，见箱内有现金，遂生贪欲，从中拿了一捆人民币 10 万元，尔后将箱锁好，下午 1 时上班后将箱子交给了甲。事后，乙拒不承认，对乙的行为如何定性，是盗窃还是侵占？
该问题在日本刑法理论界和实务界有不同的观点：“（1）分别占有说，皮箱属于受托人占有，皮箱内的物委托人没有委托给受托人，占有权仍属于委托人。如果受托人取出皮箱内的部分物品属于盗窃罪，侵占整个皮箱属于侵占罪。 （2）委托人占有说。如小野、团藤认为，有容器物也好，装在里面的东西也好，都归委托人占有。（3）受托人占有说认为，包装物，包括里面的物品都归受托人占有。（4）共同占有说认为，包装物，包括里面的物品归委托人与受托人共同占有。”当前，日本学者从理论及实践中逐步认识到，判例所依据的分别占有说有局限性，受托人占有说正在成为一种很有力的学说。
我国理论界也存在分别占有说、委托人占有说、受托人占有说。还有学者主张“包装物体积大小标准说”.该说认为，应当以“财物体积大小”为标准针对包装物的代为保管问题做出判断。
通过比较中、日学者在该问题上的观点，笔者认为，较具说服力的是受托人占有说。分别占有说存在的悖论是侵占整个皮箱构成性质较轻的侵占罪，只取皮箱内一部分财物反而要构成盗窃罪，这会导致罪刑失衡。委托人占有说没有考虑到受托人对物之占有的客观事实，与事实情况相悖。而受托人占有说考虑到受托人对包装物拥有事实上的支配力，较为合理。有学者们对受托人占有说心存芥蒂，是因为人们有一种直观认识：既然委托人在内容物之外设有各式包装阻设装置，说明委托人不愿让受托人占有内容物。但是，委托人把包装物委托给受托人还有一种深层心理：委托人明知，外包装、密码锁之类的阻设装置，只是能防君子而不能防小人。既然己将委托物整体都委托给了受托人，那么就可以推定，委托人对受托人实际控制内容物也是默许的。从委托人的心理博弈历程来看，认为委托人默许受托人实际占有、控制包装物整体及内容物是符合委托人心理的。因此，无论是侵占包装物整体还是侵占内容物的一部分，相对委托人而言，都是既侵犯了委托人的财产权，又侵犯了委托信任关系，应构成侵占罪。包装物整体及其部分都应当属于“他人财物”的范畴[14].
情形二：临时雇工非法占有雇主财产的定性问题在雇佣关系中，临时雇工非法占有雇主财产的情形，构成侵占罪还是盗窃罪，存在争议，有讨论必要。
例如，某丙在火车站内从事搬运工作。一天，丙为乘客丁提行李出站，由于站内人多拥挤，丁被车站工作人员拦下查票，丙趁丁不注意，提着丁的行李离去。在此种情况下，判断财物是处于行为人控制之下还是受物主控制，就要根据主客观情况进行综合判断。由于物主当时跟在行为人身后，所以在主观心理上无论是行为人还是物主，都应当认为财物一直处于物主的控制中，尽管财物从表面上看是处于行为人控制下，但这种控制只能说是一种物理意义上的控制，并不具有法律意义。物主被车站工作人员拦住查票，只是事实上对财物控制力的一时之松弛而己，但不能认为这时物主己经将财物交给了行为人控制。所以丙某趁机将财物非法占有，应构成盗窃罪。在日常生活中物主对财物的控制也并非总是十分有效，时有松弛的情况经常发生，盗窃行为人在很多时候也都是利用物主对财物控制的一时松弛而窃取财物。
例如，某甲雇佣三轮车工人某乙，用三轮车将彩电拉到修理店修理。乙蹬车前往，甲骑自行车在后跟随。路过一小商店，甲让乙停车，自己进店买香烟，乙趁甲暂时离开，蹬车逃跑，将彩电据为己有。有学者认为乙的行为应定为盗窃罪。因为甲雇车后自己一直跟车押送，财物始终在其控制之下，其进店购物时，乙也不负有对彩电的保管义务，陈兴良教授也曾举过类似案例：出租车上的乘客请司机稍候，自己回家取东西，其间将皮包放在后坐，司机起意非法占有皮包，遂径直将车开走。陈兴良教授亦认为本案应定盗窃罪。因为司机只是承担运输义务，皮包始终处于乘客自己的控制之下。其中途回家取物，对财物暂时失去了控制，但这并不意味着财物的保管义务转移到了司机身上。此时，司机只有等人的义务。笔者亦同意这种观点。
情形三：占有位于特定场所之物的定性问题在银行、宾馆、财务室等特定场所取得他人“遗忘物”之情形，构成侵占罪，还是盗窃罪也存在诸多争议。
例如，2006 年 1 月 2 口 22 时许，被告人张某入住吉林省松原市某时尚宾馆，张某发现其房间床下有一 SONY 牌笔记本电脑，遂于次口 4 时匆匆退房并将 SONY 牌笔记本电脑拿出宾馆，以 1000 元价格卖掉。1 月 3 口 9 时，之前的旅客刘某到宾馆同服务员找电脑未果，遂案发。经鉴定此笔记本价值 12000 元。
张某被抓获后始终认为此电脑是其他旅客遗忘在宾馆的财物。本案中，张某虽然在被抓后称其以为该电脑是其他顾客遗忘的财物，但笔者认为无论该电脑是宾馆放在客房床下的，还是其他顾客的遗忘物，张某的行为都应当构成盗窃罪。因为该电脑是置于特定场所的，此时就应当承认宾馆对财物的事实支配。
因此，对于顾客遗忘于银行、宾馆的财物，即属银行、宾馆工作人员或单位所占有，即使银行、宾馆职员或单位其他人员未意识到该财物的存在，也不能认为是无人占有之遗失物。此时行为人采取一定方法、手段取得他人占有之物，即构成盗窃罪。
此外，不能认为所有公共场所都是特定的场所，对于“特定场所”的理解是应当有限制的。对于此前所说的宾馆、银行等，我们一般能够认为是特定场所，但对于公园、商场等人员流动性较大的场所则不能一概认为是特定场所。因为这些地方人员的流动过于频繁，管理人员对其管理领域内的财物的控制力相对于前面所列举的宾馆、银行等特定场所要弱得多。
情形四：非法占有已知的他人埋藏物的定性问题一般来说，发现并占有埋藏物大多基于偶然原因，如在修桥、建楼过程中，突然掘出大量金银财宝等物品。此种情况，行为人如果非法占为己有，应以涉嫌侵占罪论处。
但如果行为人明知埋藏物的主人是谁而故意挖的，或者明知在他人控制范围内埋有埋藏物而挖出并占有埋藏物的，其行为构成侵占罪还是盗窃罪，理论和实践中存在不同意见。
例如，乙某发现甲某正在荒山里埋藏一箱字画，等物主甲某埋好下山后，乙某遂过去做好标志，并回家取来铁锹等工具将该箱字画挖出来，拿回家中藏匿，甲某发现后向乙索要，乙某拒不交出。
对乙某的行为，有观点认为构成侵占罪，理由是：埋藏人对埋藏物是否处于实际控制状态是区分侵占罪与盗窃罪的关键。如果处于实际控制中，则构成盗窃罪；如果未处于实际控制中，则构成侵占罪。本案中由于埋藏人甲某将财物埋藏于荒山中，而其本人对荒山无事实上的或法律上的控制权，所以对埋藏物也没有实际上的控制权，挖掘人乙某无论是偶然发现还是有意识甚至明知而挖掘，与埋藏物脱离持有没有因果关系，即不是挖掘人乙某以积极的作为促使埋藏人对物失去持有，所以不符合盗窃罪的特征，应以侵占罪论处。’对此笔者持否定态度。既然论者也认为埋藏物是否处于实际控制状态是区分侵占与盗窃的关键，那么本案中甲某对其埋藏物有无实际控制？如前所述，我们认为实际控制不仅仅是物理支配范围内的控制，而且还应当包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。换言之，事实上的支配，并不要求现实的握有，根据主体对财物的支配力，财物的性质，可以认为他人占有财物的就属于事实上的控制[15].甲某将财物埋于荒山中，并不意味着他失去对物的控制，尽管他对荒山缺乏事实上和法律上的支配权，但对于财物的埋藏地点他是明知的，并且在主观上也认为只有他自己一人知道，因而对该财物从其主观来看，存在事实控制状态。在本案中除了甲某对财物具有实际控制之外，认定乙某行为性质的关键还在于乙某明知埋藏物的所有人是甲某，并且趁甲某下山后秘密将该埋藏物占为己有，实际上实施了秘密窃取的方式非法占有他人财物。因此乙某的行为构成盗窃罪而不是侵占罪，其拒不退还的行为只是盗窃罪的事后状态，可作量刑情节考虑，但不实行数罪并罚。
4.3 侵占罪与故意毁坏财物罪的界限
4.3.1 侵占罪与故意毁坏财物罪界限之理论说明
两罪名之间界限分明，虽然都是侵害他人财产的犯罪，但二者有着截然不同的区别，故意毁坏财物罪行为表现为毁坏财物，通过毁坏造成财物效用的丧失与减少，不仅包括财物本身的丧失，而且包括被害人对财物占有的丧失。侵占罪只是让被害人丧失了对财物的占有，而财物本身并未造成毁坏。行为人有毁坏、隐匿委托物的意思时到底构成侵占罪还是故意毁坏财物罪呢？ 只能认为是非法占有之后的处分行为，不影响侵占罪的成立。
4.3.2 侵占罪与故意毁坏财物罪界限之实践分析
有这样一个案例，甲女与乙女系东北老乡，先后出嫁到广东某市，起初二人关系十分非常友善，甲女将其新购买的苹果超级笔记本电脑（价值 15000 余元）借给乙女使用，期间乙女在一麻友处听说甲女向他人散布自认不光彩的身世传闻（乙女曾在北京某夜总会任性工作者），乙女非常恼火，遂将甲借给她的电脑从跨海大桥扔入大海，与甲断绝关系，联系不上。乙女构成故意毁坏财物罪，还是侵占罪？
笔者认为，乙女构成侵占罪，而不是故意毁坏财物罪。乙女将借来的甲女的“超级本”不加以合理利用，而是故意将期投入大海，只能认为是非法占有之后的处分行为，不影响侵占罪的成立。侵占罪作为一种不侵害占有权只是侵害所有权的取得罪，其突出表现是非法处分自己占有下的他人财物，如违背所有人的旨意擅自使用自己占有下的他人财物，这虽然有按财物的经济用途使用的行为与意思，但一般不能认为这是一种据为己有的行为，也不能说行为人有不法取得的意图。行为人接受他人委托代为保管他人财物之后，将代为保管之物毁坏、隐匿，拒不退还或赔偿损失，这自然是从根本上侵害了所有人对财物的所有权，对其造成了财产上的损害，应按侵占罪处理。
