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【题目】组织考试舞弊行为量刑探究
【引言 第一章】由河南高考组织替考案引发的入罪思考
【第二章】组织考试舞弊的相关概述
【第三章】组织考试作弊入罪的法理分析
【第四章】组织考试舞弊行为独立入罪的立法构想
【结论/参考文献】组织考试舞弊行为的立法研究结论与参考文献
3 组织考试舞弊行为入罪的法理分析
组织考试舞弊行为是否有必要将其入罪化处理，关键还是要看其是否达到犯罪标准，如果该种行为符合犯罪标准，但是刑法由于本身的滞后性没有将其纳入刑事犯罪圈，这时我们应该寻找相关法理依据作为支撑，以解决入罪化的理论问题。
3.1 刑法介入的必要性分析。
3.1.1 法益侵害性分析。
犯罪的标准是什么呢？刑法学教授张明楷认为，犯罪的本质是侵犯法益，如果一个行为符合犯罪的本质，那么该行为一定具有法益侵害性，这里涉及到对法益概念的正确认识。法益是指法律保护的利益，但法益不是由法律创造的，立法者只是通过法律确认以保护某种利益，法益的内容即利益本身是先于法律而存在的。根据某种应该受到刑法保护的利益是否已受刑法保护，可以把法益分为两类：
应然法益和实然法益。所谓应然法益是指应通过刑事立法上升为刑法保护的利益但刑法尚未对其进行保护的利益；所谓实然法益是指已通过刑事立法上升为被刑法所保护的利益。[24]
对实然法益的侵害显然应该受到处罚，而应然法益则是立法者在对刑法进行修改时应考虑的因素，即这种法益是在刑法修改之前就已存在。
刑法的目的是保护法益，只有行为侵害了受保护的法益，才具刑事可罚性。[25]
通过对法益概念的认识，我们可知组织考试舞弊行为所侵犯的利益就是应然法益，因为我国刑法未对组织考试舞弊行为进行规制，这种应然法益的具体内容是：
（1）国家的考试制度以及人才竞争、使用机制。
国家创立考试制度的初衷是为了更好地规范考试活动，为每一个考生提供一个公开、公平、公正的考试环境。考生通过制度保障感受到程序和实体公正，从而激发考生通过考试实现自己的人生价值。然而组织考试舞弊行为公然破坏国家的考试制度，就是为了帮助其他考生获取不正当的考试利益从而牟取高额的经济利益，致使考试的程序价值不能实现，进而导致实体结果的不公正。然而程序的不公正必然严重损害国家的人才竞争机制，国家维护这种程序公正就是让所有考生站在同一起跑线上公平竞争，让考生充分发挥自己的才华。另一方面组织考试舞弊行为使一部分考生获得非法的考试结果，国家通过使用这一非法考试结果让舞弊考生获得了接受更高层次教育的权利、某种资格或者身份，而真正优秀的人才则被排斥在外，国家不能通过考试实现其择优录取的目标，久而久之必将损害国家的人才使用机制。
（2）其他诚信考生的合法权益。
在组织考试舞弊中，另一个受害者则是绝大多数的诚信考生，每一个诚信考生都想通过考试实现自己的人生目标，对考试结果具有期待利益，然而正是因为组织考试舞弊涉入其中，损害了一部分诚信考生的期待利益，从而失去了受教育的权利、获得某种资格或者身份的机会；在一些严重的组织考试舞弊案中，国家考虑到由于太多考生牵涉其中，考试结果不能反映真实水平，从而导致考试结果被宣告无效，甚至该考点也会被取消，考生被迫参加第二次考试，一些考生还要到另一考点参加第二次考试，这无疑严重浪费了考生的时间、精力和金钱，也浪费了国家的社会资源，是对诚信考生合法权益的严重损害。因此，组织考试舞弊行为无论是对国家还是考生都具有严重的法益侵害性。
3.1.2 法益保护的必要性分析。
一个行为是否侵害了有保护必要的法益影响着刑法的调整范围，法益的刑法保护必要性高低决定着犯罪圈的广狭。法益具有多样性和复杂性，刑法不能保护所有的法益，只有那些值得刑法保护的法益才会被刑法所关注。所以法益必须具有合宪性、现实重要性、公认性、侵害的严重性等特征，这样才有保护的必要。[26]
上文所提到的应然法益也具备上述特征，具体分析如下：第一合宪性，考试制度最终所保护的是考生的公平考试权，而公平考试权是受教育权的自然延伸，我国宪法明确保护公民的受教育权，所以该法益具备合宪性特征；第二现实重要性，我国重大考试类型不断丰富，数量也在不断增多，每种考试都将影响考生的前途和命运，考生和家长都高度关注考试成绩，而且国家的相关考试制度也在不断的完善，据悉我国考试法草案正在面向社会广泛征求意见，相信在不久的将来会如期而至，说明国家正以一种高姿态的方式保护考生的合法权益，也从侧面反映该法益的极端重要性，对社会人才流动具有重要的指引作用，而且从另外一方面来讲，不同法益之间的位阶高低对刑法的介入也会产生一定影响，例如国家法益、社会法益与个人法益这三种法益的重要性逐级降低，国家基于刑罚资源的有限性重点打击侵害国家法益的行为，然而通过上文分析，组织考试舞弊行为是对国家法益和个人法益的双重侵害，其重要性不言而喻，理应受到刑法的保护；第三公认性，考试制度被认为是一种相对公平的人才选拔机制，在社会上具有较高的权威性和认可度。所以一旦在重大考试中出现组织考试舞弊现象，人们会认为严重破坏国家考试制度，呼吁将该行为入罪化处理，以肃考纪；第四侵害的严重性，是指该法益能够被某种行为所侵犯，而且引起社会的严重失范，上文通过大量篇幅论证了组织考试舞弊行为的法益侵害性及所引起的刑法失范问题，在此不再赘述。
关于法益的选择，还必须注意两个问题：（1）法益的选择与认定必须符合一国的实际情况，要根据本国的文化传统和社会生活的实际需要合理地确定法益的范围，值得保护的一定要保护，不值得保护的必须排除出去；[27]
笔者认为前文所述的应然法益一直是我国所保护的重点，符合社会的普遍期待，而且从古代法律中可见一斑，符合我国的文化传统，因而是值得保护的利益。具体是否符合我国文化传统将在第三章二节作重点论述；（2）保护该法益也要符合经济性原则，如果不符合经济性原则，刑法则不宜介入该领域，以免浪费国家刑罚资源。经济性原则是指以最小的刑法成本投入而获得最大的刑法效益，出于刑罚资源的有限性，刑法必须集中力量打击那些具有较大社会影响力的反社会行为。本文的组织考试舞弊行为是一个具有较大社会影响力的反社会行为，启动刑法对其进行规制，将对组织考试舞弊者起到极大的威慑作用，进而有助于净化考试风气，形成诚信考试的良好氛围。如果能起到这样巨大的预防效果，笔者认为保护该法益是完全符合经济性原则的。
3.1.3 现有的非刑罚措施不能有效保护该法益。
上文通过分析得出，保护该法益显得非常重要，然而通过对现有法律、法规的考察以及对考试风气的审视，我们不免会感到遗憾，因为考试舞弊之风并没有消减反而愈演愈烈，近几年更是向组织化、集团化、产业化发展，严重破坏我国的考试制度，考试公平受到质疑，可以充分说明我国现有的非刑罚手段不能有效保护本论文所探讨的法益，此时刑法作为最后保障法，应该及时介入该行为，而且这种介入并不违反刑法的谦抑性原则，所以本部分内容还涉及到刑法谦抑性原则的探讨，首先必须解释何为刑法谦抑性原则？是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度即凡是适用其他法律手段足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[28]
该原则要求，只要通过民事的、行政的法律手段可以有效规制某种危害社会行为时，刑法就不宜介入，而且应当表现出对该行为一定的社会宽容。然而组织考试舞弊行为已超出社会容忍度，为了实现对该法益的最大保障，必须启动刑罚措施，以遏制这股舞弊之风肆意蔓延。
3.2 刑法介入的可行性分析。
上文通过分析认为刑法有介入的必要性，但是具体怎么介入，需要符合什么原则和标准是下文主要探讨的内容，也即刑法介入的可行性分析。
3.2.1 符合刑法介入的相当性。
针对反社会行为适用刑罚是否符合社会上大多数人健全公民的一般通念是认定犯罪的关键条件。刑法介入的相当性是指对于反社会行为的犯罪认定必须进行合乎社会主流价值观念的评价，只有大多数身心健全的公民认为某一反社会行为需要刑法介入时，刑法才可以介入。之所以社会上大多数正常的人的主流观念对于犯罪的确定十分重要，主要是因为：从社会学角度分析，犯罪被人们认为是违反社会认同的价值体系，因此对其进行处罚是正义的；[29]
从另一角度来看，如果符合社会的普遍期待，刑法介入该行为时较易获得民意支持，从而起到良好的社会预防效果。将该理论运用到本文中，笔者认为组织考试舞弊行为是一项法益侵害性极大的反社会行为，人们对该行为深恶痛绝，人们希望国家出重拳打击该行为，以保障考生的公平竞争权。近年来曝光的考试舞弊案大都是由民众举报才得以侦破的，这表明大部分民众对舞弊行为是相当痛恨的，所以将组织考试舞弊行为入罪化处理是符合社会普遍期待的，而且还能得到社会的大力配合。[30]
所以说，刑法介入组织考试舞弊行为是符合社会相当性的。
3.2.2 符合刑法介入的可能性。
针对反社会行为适用刑罚是否具有可能性关系着刑法实际控制犯罪的能力。
考虑到司法机关控制犯罪的实际能力，对于刑法的介入可能造成立法虚置现象的反社会行为，刑法应当谨慎介入，具体表现在以下两方面：第一，现实生活中发生率不大而且难以被发现的反社会行为，刑法应当谨慎介入；第二，对于证据搜集比较困难，以至于在司法实践中很难适用刑罚处罚的反社会行为，刑法应当谨慎介入。[31]
将该理论运用到本文中，笔者认为，第一，我国考试舞弊现象愈演愈烈，几乎每逢重大考试都会出现不同程度的舞弊，且该行为距离公民较近，容易被察觉。在河南高考舞弊案中，有一枪手将伪造的指纹膜错贴在食指上，导致指纹膜验证器频频发出报警提示，其实监考老师早已察觉该名考生有可能是枪手，只是由于收受了贿赂才故意让该名枪手继续参加考试；[32]
第二，收集相关证据并不难，2007 年的西安考研电台案就是一个典型例子，公安机关当时把涉案人员全部抓获并当场缴获了大量作案工具，涉案人员也已供述了全部作案过程，只是后来由于没有找到相关的处罚依据而无奈将他们释放。[33]
所以说，刑法介入组织考试舞弊行为是具有可能性的。
3.2.3 符合我国传统对考试公平的高度重视。
我国古代真正的考试起源于隋朝所创立的科举考试，打破了魏晋以来所确立的具有严重门第观念的九品中正制，开始通过考试来选拔人才，从而使一般庶族寒门，也有机会进入上层社会参与国家管理，从而激发了全民学习的热情，而且在一定程度上也维护了国家政权的稳固和社会和谐的稳定，所以历朝历代的统治者十分重视科举考试，都制定了严密的规定来规制考生和考官的行为，而且对于在科举考试中舞弊的考生、枪手、考官一般都处以重刑，以维护科举考试的公平、公正。虽然采用严刑峻法打击考试舞弊行为，但是由于科举考试所带来的巨大利益，令不少考生还是会铤而走险，在科举考试中贿赂考官、夹带考试资料以及请人代考等方式进行舞弊。为了防止考生舞弊，历朝历代都采取了不少防范措施，比如弥封制、回避制等。为了减少贿买考官，武则天时代曾设立"糊名法"又称弥封制，将考生的名字用纸黏贴遮掩，以防批卷者识别出考生姓名。宋代则订立了别头试和锁院制等回避制度。别头试是指官家子弟参加科举考试时必须加试复试，主考官的子弟、亲戚参加考试应另立考场、另派考官。锁院制是指主考官一经任命，立即进入贡院，锁门不出，与外界隔绝，连家人都不得见面。
为防止考生夹带资料舞弊，明清时代明确限定考生带入考场内物品的规格，例如砚台的大小厚度，水壶、烛台的用料，毛笔、篮子的款式也都有明确限制，而且考生进入考场时必须解衣脱帽，接受门卫的严厉搜检。为了防止枪手替考现象，需要考生提供详细的体貌特征的履历以及准考证，进入考场前，考官根据履历、准考证验明考生的身份。
虽然制定了严密的防范措施，但仍有漏网之鱼，所以为了净化考试风气，历朝历代配套制定了严厉的处罚措施，清代尤为严酷。例如对于收受贿赂的考官，将被判处流刑，情节严重的则被判处死刑；对于夹带资料的考生，轻则在考场外戴伽号示众，不得考试，重则还要受到杖刑和徒刑；而对于请人代考的考生和枪手都要受到严厉处罚，如在雍正年间，发现替考现象，被替考考生和枪手都要面临充军，到了乾隆朝后期则处罚更重，对被替考考生立即处斩，枪手则绞监候处决。从以上防范和处罚措施来看，如果在古代发生组织替考行为，根据举轻以明重原则，组织者将判处死刑无疑，可见我国古代对考试公平十分重视，就是为给每一个考生一个公平竞争的机会。反观现在，组织考试舞弊行为比古代的考试舞弊行为更为严重，然而却面临无刑法规制的局面，这不得不说是一个立法上的缺憾。综上，将组织考试舞弊行为入罪处理，符合我国的历史传统，但是我们应取其精华，弃其糟粕，充分借鉴其中的优秀做法以完善我国刑事立法。
